【内容摘要】本文在构建和谐社会的视角下探讨了刑罚理念的转变及发展趋势,在人权与人性的层面上审视了刑罚这把双刃剑在社会生活中的实然与应然.和谐社会的提出使我们需要重新看待当今中国刑罚的理念的利弊,并且在刑罚轻缓化上继续推进。

    【关键词】刑罚 和谐社会 正义

    一、刑罚理念的追溯和历史发展

    从根本意义上来说，刑罚与正义应当是相一致的。这也是刑罚存在的正当性前提。在历史上基于这样一种理念，刑罚的理念发展大致分为了两大派别，即刑事古典主义和刑事实证主义。前者又可分为两种主张，即报应正义观和功利正义观。

    报应正义观的产生是最早的，它从原始社会早期的氏族制度产生而来。这个时候的刑罚理念主要是一种复仇形态，从一开始的血族复仇到后来的血亲复仇以至同态复仇，也就是我们通常认为的“以眼还眼，以牙换牙”，到后来的神意报应。虽然复仇的发展并没有很好的改变残暴厮杀的局面，但在一定程度上促进了报应观的发展。可以说，复仇代表了人类最原始最基本的正义的本能情感，但它并不能代表报应正义观。真正使报应正义观得到长足发展的人是康德，他认为，“无法律状态，是一种没有分配正义的社会状态，通常称之为自然状态。” “根据普通法则，你的意志的自由行使能够和所有其他人的自由并存”。 “如果自由的行使本身是自由的妨碍，那么，根据普遍法则，它就是不对的；反对这种做法的那些强迫或强制，则是对的”。 基于这种理念，康德主张通过法院来对一个具体的案件作出判决，并且认为“以牙还牙”的等量报应原则是公正的标准。这样一种绝对的报应论后来遭到了黑格尔的批判，他认为康德的绝对等量原则是不现实的，他认为刑罚是对一种对第一次暴力的否定的第二次暴力，这是刑罚存在的根据，并且认为随着时代的发展，等量的报应原则必将被扬弃，但在死刑的问题上两人却一致，因为他们认为没有一种东西可以代替生命，因为它是无价的。对于后来的功利主义报应观，以边沁，贝卡利亚等为代表的学者们从社会的角度对刑罚的理念进行了分析和阐述，也就是我们通常所说的一般预防理论，他们强调对秩序的维护，忽视报应正义的要求，正如贝卡里亚所指出的，“离群索居的人们被连续的战争状态弄得筋疲力尽。也无力享受那种由于朝不保夕而变得空有其名的自由，法律就是把这些人联合成社会的条件。人们牺牲一部分自由是为了平安无忧地享受剩下的那份自由。” 他从社会契约理论上提出了罪刑法定主义思想。虽然在一定程度上将刑罚的价值理念提高到了一个社会本位的高度，但由于过分的强调一般预防，因而常常会产生轻罪重罚的结果。至于刑事实证主义，主要以龙勃罗梭，加罗法洛的剥夺犯罪能力论，菲利的矫正论和李斯特的综合论为代表，在这里不再具体阐述，总的来说，他们的着重点在于特殊预防，对于犯罪人的人格特征进行了深刻的分析，并提出对于不同的人群使用不同的刑罚。这样一种理念在某种程度上比古典学派的刑罚正义观更具有合理性和可取性，但由于其对报应论完全否认，贬低甚至无视一般预防，导致了其对犯罪人处罚的随意性，造成刑罚的有失公正。

    以上就是历史上刑罚理念的一个大致缩影，从其发展我们不难看出，刑罚学者对于公正的探究从未停止过，公正的概念随着时代的变迁，人们赋予了它不同的意义，这也得出了一个结论，那就是刑罚的理念是与时俱进的，只有适应社会正义要求的刑罚，才能算是正义的刑罚。

    二、和谐社会下刑罚理念的应然

    和谐社会，即构成社会的各种矛盾对立面通过某些调节方式相互之间达到了一种良好协调状态。主要包括三个方面：人与人之间的和谐、人与社会之间的和谐以及人与自然之间的和谐。具体来说，就是一个“民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会”。然而，再和谐的社会也会存在犯罪，犯罪只可能控制，而不能消灭。那么，在构建和谐社会的前提下，刑罚的理念应如何调整，笔者认为，有以下几点：

    （一）注重对犯罪的人性分析，彻底告别刑罚万能论

    对犯罪的人性分析，具体来说就是从社会学和心里学的视角上去看待社会中的人性问题，也就是说从人性的基点上去审视犯罪。犯罪是人类学因素，自然因素和社会因素的综合产物。每一个犯罪，都体现着人性的某一劣根性。正如三子经中所说的“人之初，性本善”，可真具体到每一个人而言，人性并没有绝对的善，也没有绝对的恶。从心里学上来说，任何人对于客观外界都能够作出相应的反映，人具有认知并且反映客观事物的属性，并在认知和反映的过程中表征和反映自己的心里倾向。那么这就不难理解犯罪人对于犯罪行为的心里状态。在血族复仇时代，人们对于犯罪是无意识的，血族复仇从根本上来说就是一种动物性的反击行为。再到后来的同态复仇，人们对于对方给自己造成的损害要求给以同样程度的反击，这在心里上体现了一种人类的本能需求，这样的一种需求我们即可以将其定义为“正义”。这样的正义是实质的，纯粹的正义。也就是说正义的刑罚，就是能够满足人们心里需求的刑罚，是能够符合人性使然的刑罚。前不久被抄的沸沸扬扬的许霆案，就体现了这一点，提款机的失灵为人性的劣根提供了犯罪的可能。如果我们多一些对人性的思索，我们也许会产生对许霆的理解和宽容，那么我们在适用刑法的时候就会考虑到量刑的轻缓，而不是机械的适用条文。实质正义的实现不仅需要我们依法办事，更要重事实，重情理。

    刑罚不是万能的，这样一个思想在当今的刑罚学界早已达成共识。刑罚就好比一把双刃剑，用之得当，则可以有效遏制犯罪，使社会安宁；用之不当，则会导致社会逆反，造成混乱。在我国的传统刑罚理念中，过分依赖刑罚的问题十分严重。从而造成了“严打”的失败，社会的不稳定因素增加，既没有有效遏制犯罪，又严重浪费了社会资源。那么，在和谐社会下，笔者认为，对于刑罚的使用尺度，只要限定在大众能够容忍的尺度内就可以了。也就是说只要能够保证社会各个方面和谐顺利的运转，刑罚就不需要加以干涉，而只需用其他的基本法和法规政策代替即可，只有当某一行为严重影响社会秩序，超出社会的容忍程度，再动用刑罚来制止。这样既保证了社会的和谐运转，又提高了刑罚的权威性、最高性，增强其威慑作用，实乃“双赢”之举。

    （二）注重刑罚对犯罪人的再社会化

    从上面刑罚理念的发展我们不难看出，古典主义的一般预防和实证主义的特殊预防都有其自身的缺陷和局限性。在当今社会，将刑罚看成是预防犯罪的工具已成事实，将一般预防和特殊预防相结合来预防犯罪也已经成为各国所采取的做法。然而正如我前面所讨论的，正义的刑罚应该体现人性的要求，如果说刑罚只是为了预防犯罪，那么当犯罪者被惩罚之后，这个目的就已经达到了，可对于犯罪人而言，刑罚对他的意义又何在呢？如果刑罚只是为了预防犯罪，那么我们是不是可以杀掉所有的犯罪者来实现这一目的呢？显然不是，刑罚的意义不光在于它的预防犯罪的作用，更深一层次的是它对犯罪者的教育和再社会化作用。这也就是说对于那些犯罪者，刑罚的目的在于改造，而不只是单纯的报应，这也就不难理解现在各国所采取的废除死刑等刑罚轻缓化的做法。对于我国而言，实现犯罪人的再社会化对于审判实践具有重要的参考价值，对于犯罪人的刑罚适用，要兼顾其实际情况和社会背景，使用利于其改造和重返社会的刑罚措施。，也就是说，在和谐社会的视角下，我们必须要重新审视刑罚存在的意义，我们不光要看到它惩罚罪恶的一面，还要看到它教人向上的一面。并且在这样一个理念的指导下，逐渐轻缓刑罚，慎用刑罚，使得刑罚真正成为和谐社会的助推器。

    三、和谐社会下刑罚改革的趋势

    刑罚理念是刑罚方法,刑罚制度等赖以确立的思想基础.刑罚理念指导着刑罚的制定、发动以及分配和执行。在刑罚理念作出了调整之后，和谐社会下的刑罚体系也需要进行相应的变革。对此，笔者有以下观点：

    （一）构建民主型的法律解释来适用刑罚

    许霆案的风波带给我们的思考，也许我们不应仅仅关注其判决结果，更多的应该是对我国法律解释（立法解释、司法解释以及法官个人解释）的反思。

    当智慧的立法者创立刑法典的那一刻开始，刑法典就成为了正义的象征。那么对于同一个案件，为什么会产生诸多不同的定罪量刑呢？如果说仅仅是量刑的不同还属正常，那么对于这样一个案件产生诸多的定罪分歧就实属违背常理。这一结果的产生，就是因为我国现存的法律解释制度的缺陷。由于每一个人的世界观、人生观、价值观的不同，他们对于问题的认识也会不同。除此之外，不同的人生经历也使每一个有着不同的看问题的视角。这些都会影响他们对于法律的解释。因为法律的解释不是真理的判断，而是价值或者正义的判断。不同解释的对立不像自然科学的对错，事后可以用事实证明孰是孰非。法律世界的解释对立，基本上是价值判断，无法用事实的观察或试验，证明对不对。这就好比一个经常被小偷偷走财物的人，必然会对盗窃者深恶痛绝，那么如果他坐在法官的位置上时，难免会对盗窃者产生报复心里，影响刑罚的正确适用。我们无法说这样的判决是否正确，只能说这是不同价值取向的结果。

    如果这样分析，我们对于“许霆案”的多种不同解释就不足为怪了。那么现在的问题在于，到底一个什么样的解释才是最接近实质的公正的？到底一个怎样的价值判断，一个什么样的判决才能够服众。笔者认为，审理此案的二审法院的做法颇为可取。由于社会上对于此案的观点分歧颇多，二审法院采用网络渠道，广泛听取媒体和群众的见解，这使得法律的解释具有了民主的味道。长期以来，由于各种原因，“两高”几乎垄断了法律解释的权力，只要公布了司法解释，公众只有服从，没有提出质疑的权力，这是不符合法理的。既然一个人或者少数人的解释容易出现偏激，那么大部分人以至于全体公众的解释就可以最大程度的减少这种错误。我们如果采取民主的做法，建立一套民主型的法律解释途径，就会使得整个社会动员起来，法院也会听到更多理性的声音，这样一来，就会使判决更接近实质意义上的公正。正如前面所说的，能够满足整个社会大众心里需要的刑罚就是正义的刑罚。而这样一种机制正是实现这一目标的有效途径。

    除此之外，采取民主型的法律解释途径，也有助于动员全民的法律意识，使不懂法的开始懂法，懂法的开始用法。并且能有效防止犯罪的发生，有力的推进和谐社会所提倡的“民主法治”、“安定有序”。

    （二）优化刑罚体系，逐步实现刑罚的轻缓化

    关于刑罚轻缓化的概念，有人界定为，“实际表现为以相对较轻的刑罚对付和应对犯罪，以及倡导以尽可能轻的刑罚来惩罚和控制犯罪的刑事政策，具体表现为刑罚体系中的惩罚总量的降低、轻缓、缓刑、假释的广泛适用等”。 目前，刑罚轻缓化已经成为国际的大趋势，许多国家纷纷废除死刑。据统计，截至2003年底，“世界范围内废除死刑的国家和地区已经有111个；而保留死刑的国家和地区则有84个”  。可以说，随着人权保障机制的健全，我国也必将走向刑罚轻缓化的道路。要实现这一点，笔者认为，无非从立法，司法两个方面入手。

    首先，在立法上，建立一个轻缓化的刑罚结构，主要从以下几个方面内容切入：

    （1）减少死刑。目前我国还不具备废除死刑的社会条件，但是适当的减少死刑，尤其是经济领域的犯罪应该加快推进。在立法上，一方面可以删减一些死刑条款；另一方面还可以通过技术处理，压缩死刑条款数目。

    （2）扩大非监禁刑之适用。随着刑罚人道性、谦抑性等理念的逐步深入，人类社会刑罚的发展也从以死刑、肉刑为中心到以自由刑为中心再到现代正逐步以非监禁刑为中心的发展历程。正如前面所论述的，长期的监禁刑不利于犯罪人的再社会化，刑罚的最高目的应该是教育和改造。为此我国在构件和谐社会的进程中，应该对监禁刑进行删减和压缩。具体来说，笔者提倡，可以借鉴西方国家兴起的社区服务模式，其内容是法庭判决犯罪人到社区中从事一定的无偿劳动。这种处罚方法由于既尊重了犯罪人的人格尊严，又促使罪犯增加了社会责任感，被很多国家和地区刑法所采纳。基于此，我国在对待未成年犯、偶犯、初犯、轻罪犯等时可以考虑。除此之外，扩大剥夺资格和罚金的处罚范围也可以代替一些轻罪犯和过失犯的监禁刑。

    其次，在司法上，更新刑罚理念，积极推进司法改革。

    （1）执法者应明确刑罚轻缓化的价值、功效，从思想上树立刑罚轻缓化是社会、人类进步的标志。在审判实践中，认真做好审查工作，重证据、重事实，将刑罚的适用目的化，对象特定化，切实考虑到对犯罪人的改造与再社会化作用。另外，认真贯彻宽严相济的刑事政策，尤其在开展专项斗争及“严打”的过程中，也要能够作到宽严有度，不可一律重判或者顶格处理。要本着教育和惩罚相结合的价值为指导，正确适用刑罚。

    （2）扩大缓刑和假释等制度的适用，对于情节较轻的未成年犯、偶犯、初犯、轻罪犯，以及贪污受贿罪、渎职罪等尽可能地适用缓刑或者单处罚金。要注重对被害人的损失进行赔偿，扩大罚金的适用程度，尽最大可能保护被害人的合法权益。并切实将罚金的处罚程度作为减轻其他刑罚的重要考虑因素。

    （3）建立民主型的司法解释体制。对于刑罚适用有争议的案件，要进行及时的、多方面的沟通，建立全民参与的司法解释体制。充分发挥社会的公正力量，提高审判工作的质量。这是未来法院刑事审判工作中需要认真对待的问题。

    四、结语

    纵观中西方刑罚制度的发展历史，刑罚都是沿着由重到轻，由野蛮到文明，由低级文明到高级文明的轨迹不断向前发展的。时至今日，在构建和谐社会的方针下，我们重新审视刑罚理念与制度的实然与应然。这样一个目标的确立，为我国刑罚的改革提供了一个新的视角，也为我国刑罚改革提供了新的动力和方向。

参考文献：

    [德]康德：《法的形而上学原理》，商务印书馆出版1991年版。

    [意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版。

    中国政法大学刑事研究中心、英国大使馆文化教育处主编：《中英量刑问题比较研究》，中国政法大学出版社2001年版。

     南方报业传媒集团主办：〈南方周末〉，2008年3月27日第32版。

[美]E﹒博登海默 著，邓正来 译：《法理学—法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社2004年1月版。