论文提要：

    2005年10月26日，最高人民法院发布了《人民法院第二个五年改革纲要》，提出了50项改革任务和改革措施。其中在第13项提出了“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件，规定指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则等”。这是一项重大的改革。熟悉中国现行司法制度和审判制度的人都会意识到，在以制定法为特色的现代中国法律制度中，在司法审判工作中要引入带有判例法色彩的中国式的“案例指导制度”，是一项前所未有的工作和事情。这其中包含着许多重大的观念变革和制度变革。如何理解这一重大变革，如何建立一套既能保持制定法传统，又能借鉴判例法制度中灵活有用和有益的审判方式，是需要我们作出认真而细致的研究和思考的。本文从四个方面对我国的案例指导制度的运作机制进行了分析。首先，分析了我国建立案例指导制度的客观需要，其次分析了案例指导制度的效力，然后分析了案例指导制度的创制主体、创制条件和创制程序，最后分析了案例指导制度的适用程序和适用保障。全文共8173字。

    以下正文：

    一、中国建立案例指导制度的客观需要

    1、建立案例指导制度有利于统一司法尺度

    目前，因司法裁判尺度不一造成的同案不同判的现象已绝不是屈指可数，更不是寥若晨星。事实相同的案件在不同的法院，甚至在同一个法院的不同法官手里，也会出现大相径庭的判决，严重损害了法律的严肃性与权威性。统一司法尺度已成为目前司法公正的最低要求。

    案例指导制度可以成为统一司法尺度的良好方案。这是因为指导性案例具有以下鲜明的特点：一是适用的广泛性。凡是法律存在缺陷或漏洞的地方，均可通过建立指导性案例的方式予以弥补。二是规则的具体性。案例指导制度的核心是法律规则，但这些规则要比制定法所确定的规则更注重对具体问题的分析。许多案例所确定的规则往往是在各种规则的评判和权衡中进行选择的，更具现实的价值。三是体系的开放性。司法实践是不断发展的，案例指导制度是不断开放的。基于公正、自由、平等、安全、良序、高效、福利等法律价值基础上的案例规则将以历史条件为转移并不断发展。四是发展的渐进性。案例指导制度对法律制度的完善是渐进的，它服务于司法裁判的实际需要，呈现出不断积累和不断完善的特点。

    2、建立案例指导制度有利于规范自由裁量

    目前我国法律赋予法官以较大的自由裁量权，出现了不少合法但不合理甚至不合法的判决，为部分当事人与法官进行暗箱操作提供了方便，因此，有必要对法官的自由裁量权加以约束。在目前立法制度上不十分完善、法官整体素质不高的情况下，采取案例指导的方式可以减少法官滥用职权及违法机会。它对法官自由裁量权的限制主要表现在：按照遵循先例的要求，对于相同或相似的情况必须使用相同或相似的规则，判决的结果应当大体一致。目前，因我国没有完整的案例指导制度，以至于在案情相同或相似的情况下，上下级法院之间及同一法院的不同合议庭之间的判决很不一致，造成人们对司法公正性的怀疑。而案例指导制度的建立将使法官在裁判中受到更加具体的先例规则的拘束，并可从先例中领悟到解决同类问题的正确思维模式和方法，从而使相同案情获得大体相同的裁判。

    3、建立案例指导制度有利于保障司法独立

    司法独立是司法公正的前提。目前，法院在司法裁判活动中往往受到地方保护主义和部门保护主义等势力的干扰和影响。而各种利益和势力之所以能够干扰和影响司法独立，其中的重要原因之一就是我国现行法律宽泛有余，严密不足，法网太疏，余地太多。建立案例指导制度，除法律规定外，所有的案例及其理由都将公开，这无疑会进一步增强司法工作的透明度，将引起法官、律师、学者和广大人民群众的评论，从而形成普遍的法律舆论，使审判工作置于全社会的监督之下，这必将促进法官努力抵制和排除各种势力的干扰和影响。

    4、建立案例指导制度有利于增强司法认同

    裁判要想让当事人信服，就必须对裁判的理由作出充分而翔实的说明。让当事人明白如此裁判的理由和原因，就能较好的防止一方当事人因不知事实认定和判决理由的详情而偏执地怀疑法官在有意地偏袒对方，增强判决的可信力，真正做到以理服人，而不是以权压人。美国学者哈罗德•伯曼在《美国法律讲话》中指出，详细撰写了判决理由的文件将受到大众的审查和批评，使法官滥用权力受到公众的严厉监督，从而杜绝此行为，并使法官的裁判权必须受到上诉审的约束。

近年来，我国的司法裁判文书质量有所提高，但在说理性上还存在着一定的差距。许多裁判文书过于简略，只是简单的交代当事人的基本主张和法庭调查的基本情况，而对于证据采信与否的理由不予交代，对于支持一方当事人的请求，缺乏必要的说理和具体的论证。实行案例指导制度以后，将使办案有了更多的透明度，也有了来自更多当事人的监督，必将增加法官裁判的自律意识，促进我国司法裁判质量的提高。

    5、建立案例指导制度有利于提高司法效率

    建立了案例指导制度以后，法官在审理案件时，只需找出相似的案例即可判决，减少了必要的重复劳动，既节省了精力又保证了判决的精确性。以案例为依据，法官裁判案件是驾轻就熟，大大缩短作出宣判的时间。作为依据的案例即是生效定案，说明是经得起上诉、重审的考验，因而循例做出判决可使上诉、重审等现象减少，这样可以节约审判成本，提高审判效率。

    6、建立案例指导制度有利于实现司法公正

    司法公正是司法裁判的永恒主题。当事人追求的自然公正和法官捍卫的法律公正是两个紧密联系但又相互区别的概念。法律公正可以从多角度进行划分，其中最为普遍认可的就是实体公正、程序公正和形式公正。目前，影响司法公正信赖和司法裁判权威的因素很多，包括实体规则的完备程度、程序规则的健全程度、裁判人员的职业程度、裁判文书的说理程度等。在众多的因素中，实体规则和程序规则则是影响公正最为基本的要素。而建立案例指导制度，遵循先例进行裁判，往往以机会公正、待遇公正、结果公正等体现出法律可预期性的要求，以及“同样情况，同样对待”的公平原则，在一定程度上会弥补法律公正在逼近自然公正过程中所遭遇的困窘和无奈。

    二、关于案例指导的效力

    我国案例指导的定位在于“指导”，但“指导”本身是一个比较笼统的用语。各地法院在案例指导改革实践中，曾分别用了 “参照”、“参考、借鉴”、“参阅”措辞，而这些措辞之间也存在区别。

    就我国而言，由于现阶段人们对成文法制度尤其是对我国政体的理解，明确认可判决的法律拘束力还缺乏相应的制度和理念基础，暂时也没有必要。案例指导的作用明确为“指导”，是成文法范围内的“指导”，不具有“法律拘束力”。1985年，《最高人民法院公报》曾经声明，公布的判决“可供各级人民法院借鉴”这就是对《公报》公布的案例作用的界定。这些案例不是法律，也不属于司法解释，更不能被引用，因而对各级法院的影响极为有限。这样，案例实际上几乎是“没有效力”，显然不符合我们建立案例指导制度的宗旨。“参考” “参阅”导致的必然结果亦然。案例指导制度下发布的典型案例，法院“应当参照”，承认案例的事实上的拘束力，只有这样，才能真正起到案例的“指导”作用，否则案例指导制度将形同虚设。

    指导性案例能否被直接援引及如何援引，是确立案例指导制度必须解决的首要问题。我国有些法院在推行案例指导制度时，曾明确要求法院的裁判文书不得直接援引所发布的指导性案例，这种做法值得商榷。我们知道，案例指导制度下的案例之所以能作为指导性案例而被赋予必须参照的效力，就是因为其在处理某类案件时具有指导意义，能够成为同类案件裁判的参照依据。一个指导性案例如果没有被援引，其指导作用就不能真正得以发挥，也就不能称之为案例指导。因此，在案例指导制度下作为先例的案例必须被援引，才能对其他案件的裁判产生实质影响，真正达到同案同判的效果。事实上，从大陆法系国家来看，将判例引入法院判决的情形并不鲜见。当然，由于我国是成文法国家，成文法是正式的法律渊源，案例不具有法律拘束力。因此，我们在裁判时应以成文法确立的规则或原则来进行，不能将指导性案例作为裁判依据来援引，但我们可以而且应当将之作为裁判理由来援引。

    三、案例指导的创制

    1、案例指导的创制主体

    案例指导的创制主体，即指导性案例究竟应由哪一级法院创制并予以发布，是指导性案例创制的关键问题，需要明确界定。有学者认为，案例指导的创制权应当平等的授予各级人民法院，而不能简单的以审级的不同而给法院以不同的待遇。 还有人认为，我国幅员辽阔，民族众多，国情复杂，各地经济发展很不平衡，尤其是民族区域自治地方更具特殊性，这就决定了司法统一性是相对的，在案例指导创制权的归属上，应当考虑到各地发展的实际情况，赋予各地高级人民法院和中级人民法院因地制宜创制案例指导的权力。同时，由于我国大部分案件的一审都是由基层人民法院审理的，所以应当赋予基层人民法院以案例指导的创制权。这样可以使基层人民法院在遵守上级法院案例约束力的同时，确保本身判决的前后一致，同时，也可以使其案例更具说服力，减少因上诉和抗诉而造成的诉讼资源的浪费。

    笔者认为，案例指导的制作主体可以是各级人民法院，而案例指导的发布主体应当限定为最高人民法院。因为实行案例指导制度的目的就是为了“统一法律适用标准、指导下级法院审判工作等”，否则，它将违背案例指导制度建立的初衷。由最高人民法院发布的指导性案例，可以包括由最高人民法院亲自审理的在法律适用方面的典型案例，也可以包括全国各地法院向最高人民法院请示的存在法律适用问题的典型案例，尤其应包括各地法院向最高人民法院上报的、由最高人民法院经过认真挑选和筛选的案例。目前《最高人民法院公报》上公布的案例，即中国高级法官培训中心与中国人民大学法学院合编的《审判案例要览》上收集的案例，均来自于全国各级法院，实践证明这些案例对法院的正确办案已起到了很好的作用。

    2、案例指导的创制条件

    案例指导的创制条件应当包括以下两个方面：

    （１）案件缺乏有效裁判规则

    缺乏有效的裁判规则是法院创制指导性案例的必要条件。这里的“规则”是个广义的概念，即包括相关的法律规范，也包括相关的法律解释。而这里的“有效”应当结合具体法律条文和具体案情来判定。从学理上讲，裁判规则应当具有确定性，这是裁判规则的应然状态和理想境界。但事实上，目前许多的裁判规则都存在一个较大自由裁量空间，所以，法官在适用现存的裁判规则时必然会涉及案件处理的选择与平衡问题。在不同的裁判规则下，法官自由裁量的空间是有差别的，法官可以创制指导性案例的机会也存在着差别。

    目前，有学者将指导性案例创制的此项条件概括为“尚无制定法律”，即在某些尚无制定法律的领域，可以用案例的形式来完善立法，用案例来指导全国的审判工作。 笔者认为，作为指导性案例创制的前提条件，“尚无制定法律”的界定过于狭窄。从目前的司法实际来看，有些案件虽然存在制定法律，但在制定法律过于宽泛或模糊时，法院也可以创制指导性案例。至于虽然缺乏具体的法律规范，但存在其他有效的弥补方式如法律原则、社会习惯、类推准则时，此时法官具有较大的自由裁量权，也是可以创制指导性案例的。

    （２）裁判规则具有指导价值

    司法裁判能够成为案例，其重要条件在于司法裁判本身是否建立起了原创性的裁判规则，以对今后相同案件的处理起到指导作用，从而实现同案同判。有些学者认为，作为案例的案件应当具有一定的代表性、典型性、示范性等，对证据的运用和法律的适用等具有一定的指导价值，能够保障新型案件和疑难案件的裁判结果妥当，取得较好的社会效果。也有学者对此提出不同的意见，认为凡是在缺乏具体裁判规则的情况下，法院所作出的所有判决都可以成为案例。笔者认为，代表性、典型性、示范性和原创性之间并不存在根本的矛盾。代表性、典型性、示范性所强调的是案件之间的关系，而原创性所强调的是规则之间的关系，规则的原创性才是创制案例的根本条件。

    3、案例指导的创制程序

    案例指导的创制程序，是指指导性案例的创制机关在案例的制作、报送、初选、初审、报审、审定、公布等活动中必须遵循的步骤和方法。指导性案例的创制程序是否科学、规范，直接关系着案例的质量和效用。目前，在指导性案例的创制程序方面存在的主要问题是：创制主体不统一，创制程序不规范。笔者认为，在我国，指导性案例的创制可以通过以下程序来完成。

    第一步，制作。各级人民法院在裁判具体案件时，在缺乏有效裁判规则的前提下，都可以按照指导性案例的形式要件和实质要件的要求制作指导性案例。第二步，报送。各级人民法院的相关业务庭应当及时向其指导性案例初选机构（如研究室）报送相关的案例。报送的案例应当附有相应的裁判要旨，说明裁判作出的基本逻辑和负载的裁判规则。第三步，初选。法院内部的案例初选机构应当对报送的案例进行初选。初选的内容主要包括：是否符合案例的基本要求；程序和实体的处理是否合法；裁判文书的内容和形式是否规范；裁判要旨是否妥当等等。第四步，初审。法院案例初选机构应当及时将初选的案例提交给该院案例初审机构——目前可由审判委员会进行初审。出身的内容包括两个方面，一是该判决在事实认定和法律适用方面是否正确；二是该判决对同类案件的裁判是否具有指导作用。第五步，报审。各级人民法院经过初审的案例，应经过上级人民法院的审核后报送最高人民法院审定。第六步，审定。最高人民法院可成立专门的指导性案例审定委员会负责指导性案例的审定，该委员会主要有业务能力较强的法官参与，必要时也可吸收某些专家学者甚至律师加入。为保障案例的质量，最高人民法院应当根据一定的规则对各级人民法院报审的候选案例进行严格的挑选和审核，防止出现案例违背现行法律，或者裁判本身出现错误等问题。审核的内容主要包括：一是该候选案例在事实认定和审判程序方面是否正确、合法；二是该候选案例所创制的裁判规则是否符合基本法理或法律政策、法律原则；三是该候选案例对今后同类案件的裁判是否具有指导作用；四是该候选案例与先前已经公布的案例是否存在矛盾和冲突。第七步，公布。对遴选出来的指导性案例，最高人民法院应当及时公布，以便有关各方能够有所遵循。公布的范围应当向全社会公布，公布的形式可在有关法院公报或法制报刊上公布，或通过出版书籍的方式予以公布。今后，随着案例的增多，应当逐步采取现代的网络方式予以公布，同时建立起较为科学、完备、方便的案例检索系统。

    四、案例指导的适用

    1、案例指导适用的程序

    （1）案情比对

    案情比对是指法官对正在审理的案件即后案与指导性案例即先案的具体案情进行比较，从中对两案基本事实的相似程度做出判断，进而决定选择特定的裁判规则来进行裁判。在英美法系国家，案情比对是法官进行裁判时所做的第一项工作。一个法官在接受一个案子时，他所做的第一件事就是将他眼前的案件同一些先例加以比较，无论这些先例是藏在他心中还是躲藏在书本中。遵循先例是英美法系国家法官每天的工作规则。法官对自身职责的理解就是，将自己手上的案件的色彩与摊在他们桌上的许多“样品案件”的色彩加以对比。色彩最接近的样品提供了可以适用的规则。 案情比对的主要内容是事实问题。任何案件都是由多项事实所组成的，所以，在案例的适用上，应当选择事实组合最相类似的案例。

在英美法系国家，案情比对往往采用区别技术。首先，需要区别出判例中的判决理由和附带意见。判例并非在整体上都具有约束力，只有包含着某种裁判规则即实质性规则的部分才具有约束力，而附带说明部分只起着辅助说明的作用，并不具有约束力。其次，需要发现实质性规则所依据的实质性条件。支持实质性规则的实质性条件越具体，越详尽，实质性规则就越具有权威性和说服力。再次，需要归纳出构成本案的实质性条件，以决定可否适用相关判例规则。在英美法系国家，实质性条件通常为案件的必要事实，而实质性规则通常为案件的裁判规则。按照同案同判的裁判规则，在两案必要事实相同或相似的情况下，两案的裁判规则及裁判结果也应该相同或相似。目前，在我国的指导性案例适用中，对于是否需要采用区别技术，法学界存在着不同的认识。否定者认为，我国不宜采用普通法系中判例适用的“区别技术”。其理由为，我国的指导性案例往往由裁判文书和裁判要旨所组成。在裁判要旨中，案例所确定的裁判规则往往十分清晰，法官适用上述裁判规则并不存在特殊的困难。

    事实比对是案情比对中最为原始、最为简便、最为普遍的方法。如甲行为造成了某法律后果，乙行为和甲行为之间具有某种相似性，而法律对乙行为并无明确的处理规定，所以乙行为比照甲行为处理。但是，事实比对因特别强调形式相似有时也存在着忽略本质、忽视偶然或个别的问题。因此，在事实比对的基础上，有时还需要进行其他比对辅助，进行综合比对。

    （2）情势权衡

    指导性案例的适用不仅仅要进行事实类比，而且要进行情势权衡，以保障案件裁判的实质公正。情势权衡包括政策权衡、价值权衡、利益权衡等。政策权衡是指在适用案例进行裁判时应当切实考虑到先例和后案之间政策的变化。我国正处于社会转型期，从以阶级斗争为纲到以经济建设为中心，从闭关锁国到对外开放，从计划经济到市场经济，社会发生了结构性、全局性的深刻变化。与我国的指导思想、基本制度的变化相适应，我国的所有制政策、分配政策、金融政策、税收政策、投资政策等，也在发生着深刻的变化，案例的适用不能不考虑到这些政策的变化。价值权衡是指在适用指导性案例进行裁判时应当切实考虑到先例和后案之间社会价值的变化。随着市场经济的发展和民主政治的健全，我国的价值趋向发生了深刻的变化，全社会对自由、公平、效率、安定、福利、人权等有了新的认识。指导性案例的制定和适用均应考虑这些价值的变化。利益权衡是指在适用案例进行裁判时应当切实考虑到先例和后案之间相关利益的和谐。在市场经济社会中，不同主体之间的利益基础、利益形态、利益追求不同，适用案例时应当注重各种利益间的平衡。

    （3）案例遴选

    随着司法实践的日趋丰富和案例指导制度的逐步完善，与待审案件相关的案例将不断增加，这时将面临着案例遴选的问题。案例的遴选往往可以“主要问题”为中心按照一定的步骤进行。首先，发现案件事实，明确主要问题。通过对案件事实的分析，明确当事人争议以及法院需要裁决的主要问题。其次，查找相关资料，寻找案例线索。根据案件需要裁判的主要问题，对主要问题进行宏观了解，同时寻找案例线索。再次，列出问题要点，搜索最佳案例。将主要问题分为几个具体事项，利用相关搜索技术开始搜索最佳案例。随着案例的增多，案例的遴选将需要相关的检索系统支持。

    （4）规则引用

    在目前的司法实践中，对于指导性案例适用中是否需要引用案例所确定的裁判规则进行裁判存在着不同的观点。一种观点认为需要引用裁判规则。另一种观点认为，指导性案例对案件裁判仅仅具有指导和参考的价值，而非强制和约束的功能，在裁判中可以参考，但不能直接引用案例规则。如天津市高级人民法院在《关于在民商事审判中实行判例指导的若干意见（试行）》中明确规定：判例不具有规定性，本市三级法院法官在审理民商事案件时不得作为判决依据在判决书中引用。郑州市中原区人民法院在《关于实行先例判决制度的若干规定》中虽然没有对裁判规则的引用作出明确的规定，但在具体的司法实践中，法官并不直接引用案例规则。目前，对于裁判规则是否可以引用的观点，实际上是与对指导性案例的地位的认识紧密相连的。但是，仅仅将指导性案例的引用和案例的地位联系起来是不够的，案例的引用与案例的说理是紧密相连的。在司法裁判中引用具体的案例裁判规则，可以增加裁判的说理性和权威性。

    2、案例指导适用的保障

    指导性案例的有效适用，一方面有赖于法官素质的全面提升；另一方面有赖于相关制度的科学保障。从目前的司法实践来看，当前应当建立起案例的审级监督制度、背离报告制度及适用服务体系。

    （1）审级监督制度

    审级监督是法院的内部监督，是上级法院对下级法院错误裁判的监督，是对违反指导性案例的裁判予以纠正的法定程序，是确保指导性案例拘束力得以实现的强制手段。指导性案例要得到遵守，并被普遍适用，必须以审级监督作为保障。因此，最高人民法院对地方各级人民法院的裁判，发现违反指导性案例的，应予撤销。通过审级监督，可以促使各级法院贯彻遵循指导性案例的原则，自觉适用案例。

    （2）背离报告制度

    指导性案例的适用，以遵循案例为原则，以排除案例为例外。地方各级人民法院的裁判原则上不得与最高人民法院的案例相抵触，但是在特殊情况下，适用案例可能导致不公时，可以不适用案例。为减少这种例外的随意性，应该建立严格的案例背离报告制度。任何一个待判案件要作出与最高人民法院公布的相似案例背离的判决，必须逐级报至最高人民法院。报告必须写明该案在事实和法律上的特殊性，或写明应循案例必须推翻的原因。总之，必须详细报告背离案例的理由，是否推翻应循案例由最高人民法院决定。

    （3）案例服务体系

    指导性案例的适用需要建立起有效的服务体系。一是最高人民法院要建立起案例的公布机制，案例确立后要通过法定途径及时的公布，让法官和社会公众及时知晓，以便应用；二是由最高人民法院或其授权的法学研究机构进行案例的编撰，应用网络技术手段，定期进行分类整理，使案例简洁明了，便于查找和使用。这项工作应抓紧进行，尽早规范，否则将十分艰难；三是加快法院的信息化建设，使更多的法院能够在网上发布判决。这是促进法官交流，增强法官案例意识，加强公众监督，防止违反案例裁判发生的有效途径和基础性建设。