论文提要：物权作为一种法律权利形态，担负着明确物质财富的归属与利用关系、维护社会安全、促进社会发展的重要职能。因此物权的保护在不同时代、不同国家的私法制度乃至整个法律体系中，都居于十分重要的地位。在现今的市场经济的环境下，随着交易活动的日益频繁发生，财产的价值不仅在归属状态下也即静态形式下实现，而且在动态流转过程中其价值更得到体现和彰显。物权法中的第三人,是社会经济生活整体利益的体现,如何保护第三人的利益,在物权法实施过程中尤为重要。本文结合笔者本人在日常审判实践就物权变动中第三人的保护谈以下粗浅的看法。全文共9000余字。

    以下正文：

    物权的变动是指物权的产生、变更和消灭的总称。从权利主体方面观察，既是物权的取得、变更和丧失，换句话来说这种变化可以简称为物权的得失变更。诸如此类的物权的流变状态与形式是可以用“物权变动”这一概念来概括的表达的。可以看出，物权变动是一个概括总称，包括物权的发生、变更和消灭。合适的术语界定和选用可以对事物的内涵和外延做出恰当的体现，关于“物权变动”这个标题术语的选用也是基于这一考虑，因为它是从动态的视角进行的诠释，指的是物权在权利主体之间的流转过程。因此应该将物权变动界定为：物权变动表现的是物权的运动状态，乃人与人之间对于权利客体的支配和归属关系于法律上的变化。    

    一、物权变动中第三人确定的前提

    关于物权变动中的第三人，有学者认为：物权变动中所涉及的第三人，一般指不参与当事人的法律关系，但是与当事人的法律关系的结果有密切利害关系的一切人。包括(1)与物权出让人有法律关系的其它人为物权受让人的第三人。(2)与物权受让人有法律关系的人，对物权出让人而言为第三人。这种观点应该说对于第三人的范围做出了比较明确的界定和分析，但是之中也存在对其所称的“当事人的分离关系”和“密切利害关系”缺乏进一步诠释的问题，并且其所提出的第三人范围也有不当的地方。物权变动中的第三人，应该是在同物权人相冲突的情况下需要立法特别予以保护的人，因此不可能为物权人这一点应是无异议的。但是上述观点认为第三人包括物权人，这一点无疑是不够准确的。

    笔者认为，所谓第三人，应该是物权变动中即非物权人，也非处分人，而是取得该物而与处分人发生一定交易关系(法律关系)的当事人。应有以下具体特征：(1)独立的属性。所谓独立，即为物的处分人和物权人之外的人，在处分人和物权人之间可能存在一定的法律关系如买卖、租赁、保管等债权关系或侵权关系也可能不存在任何的法律关系如纯粹处分他人之物，第三人应当也非该关系之一方。这个特征为第三人之本质特征，如为一方当事人则立法无须特别保护之虞，该当事人依据这些法律关系并可受到所属法律的保护。(2)利害关系性。也即上文提到的“密切利害关系”，但是笔者认为这种利害关系并非是指存在物权的法律关系，其外观的体现一般是以该物为标的物的债权关系。比如买卖、赠与以及设定抵押权关系设定地上权关系等等。即第三人同处分人之间应当存在以物权变动为目的的现实交易关系，当然这种现实交易关系是否有效各国的立法选择是不一样的。因此并不包括物权变动中物权的取得和消灭中物权人相对的广义的第三人大众，但是就是这样，从另外的角度来看，由于私法自治，任何人均可能也可以成为交易的当事人，从这个角度上讲第三人可谓社会公众的代表，第三人利益是交易秩序的化身。这种定位可以排除同处分人存在其它债权关系的人，比如对处分人有侵权损害赔偿请求权的人便不能成为本文讨论的第三人，同时也可以排除同物的交易关系并不相关的人比如社会公众。

    从上述的分析可以得出第三人保护问题的一个前提性论题，即物权人同处分人之间存在着不一致的情况。当然作为前提来说，这种不一致的情况应该是适用有关第三人保护之前的不一致，具体第三人保护以后是否一致，则是各国立法选择的结果，是不一样的，暂且不论。如果在第三人保护之前，处分人同物权人始终为一致，第三人根据该交易关系便可请求处分人交付该物，立法无对第三人的特别保护之必要。

    从上文的论述可知，第三人存在的前提是物权人同处分人之间存在着不一致的情况，由此可知在具体第三人具体范围确定时，主要是依据当时物权人和处分人的关系来确定的，这可以通过第三人保护的典型情况可以说明这个问题。如一物二买的情况下，即出卖人将同一物让与第一受让人，又将其让与另一受让人。在这种情况下，根据有些国家的规定，物权变动仅以当事人的合同就可以成立，则此种情况下的处分人在第二次让于时即为无处分权人，此时的另一受让人则为第三人(当然在另一些国家不仅需要合同而且需要形式要件来完成物权的变动时候，一物二卖下处分人同物权人基本不存在不一致的情况，因此此时的交易相对方并不具有明显第三人的特征)；再如在无权处分的情况下，即处分人基于某种原因是非物权人(动产占有人、不动产登记名义人)而将物移转给另外一个人的时候，则此情况下另外的一个人就是第三人；最后在当事人之间的合同无效或者被撤销的前提下，需要发生权利恢复原状返还物权人的时候，而受让人在此前已经将物移转给另一人，则此时的另一人则为第三人。因此在进行范围确定的时候应该根据具体的处分人与物权人的关系来具体确定，而不可能整齐划一的定一个范围。

    第三人还有着一种重要的分类，即善意第三人和恶意第三人。一般所谓善意与否，标准在于第三人知情与否，即第三人是否知道交易的物是否有瑕疵。知情的，为恶意第三人，不知情的，为善意第三人。法律本着惩恶扬善的精神，对于恶意第三人的利益不予保护，这是毫无疑问的。所以对于物权变动中第三人的范围确定就应该再加上一个标准就是必须是善意的。

对于善意的第三人，也经历了物权制度从开始不保护第三人到注重保护第三人的变化，这样的法律演进并不仅仅是法律条文或是法律制度上的变化，那么对于第三人的保护为什么会有这些变化呢?也就是当第三人和物权受让人(继受取得人)或者是物权出让人(原物权人)的利益冲突时谁的更应该保护的时候，我们为什么会提出更应该保护第三人的利益呢?

二、物权变动中第三人保护的原由

    随着社会的不断发展，生产力的迅猛提升，当整个世界进入我们通常所说的市场经济形态的时候，市场作为资源配置的基本手段，生产社会化的程度越来越高，在人们之间商品和服务的交易行为作为整个社会基础性活动的时代，商品交易的频繁，交换方式也日趋的复杂化，如果再固守绝对自由竞争的模式显然已经不合时宜了，因为过度的对个人静态权利的强调必然会破坏商品的流转和整个社会经济的运行他人和社会利益，法律保护的重心必然会从静态的安全转向对动态安全的关注，社会本位的价值取向在社会和法律中得以突显，商品交换的动态安全即交易安全也更加地得到重视。而对第三人利益的保护，实质上就是对其背后的社会交易安全的保护，因为财产的流转正是在一个又一个第三人之间进行的，正是一个个第三人象链条一样把市场交易活动延续下去。在人们之间的交易行为是整个社会活动基调的前提下，对于意旨在于交易安全的第三人保护也必然会被提上了日程。

    在物权的变动中，因为物权的本质为排他性的权利，妨碍第三人的利益的事情是肯定会发生的，当发生代表静态安全的真权利人利益与代表动态安全的第三人利益发生保护冲突的时候，在衡量时会更倾向于第三人的保护。其实目的并非保护的是某个个案中的第三人利益，而是其背后的整个社会的交易安全问题。社会的不断发展使得市场交易发生了很大变化：通讯水平的提高让交易活动范围更广、速度更快；运输能力的上升和支付方式的进步促成了交易活动的全球化；而互联网的出现和快速发展更催生了新的交易方式，让从未见面的交易双方轻松交易。在这样一个交易与物权变动都频繁的社会，保障交易安全是社会得以健康发展的基本条件，保护交易安全更是近代民商法越来越重要的职能，交易安全也是对物权变动中特定第三人保护的主要原因。因此，什么是交易安全?其内容是什么?对此的不同观念就会产生不同的交易安全保护理论，同样会对第三人保护产生影响，因为它的确定能够直接决定第三人需保护的具体利益内容。

    对于交易安全的含义，学界的观点主要有：(1)交易安全泛指一切与交易有关的安全，包括交易形式安全，交易履行安全以及交易人在交易中本身生命财产的安全。这实质上是一种广义的交易安全说。(2)交易安全仅指与静的指引和预测安全相对应动的安全。其论述如：“交易安全为法律对交易活动的安全，即法应完备慎密、稳定且法律变动之效力不溯及既往。”(3)交易安全实质上是保护善意信赖人之利益；在这种认识基础上，有人认为交易安全问题，往往可以与善意无过失者一方之保护相一致。(4)认为交易安全是交易行为安全和预期利益的安全：即交易安全的实质上是依法确认交易行为的有效，使之受法律保护，从而最终实现行为人的预期利益。

    对于不同的关于交易安全的学说，固然内容有别，但从其问题的角度出发分析都有其合理性。从本文考察的角度出发分析，第一种观点认为应该从整体上保护交易安全，但未进行动态和静态安全的区分，而且其实质上是以静态的安全为主，所以并非真正意义上的交易安全；第二种观点应该说在第一种观点的基础上是有进步的，但其中两种观点的区分使其无论怎样也不能避免其偏颇，因为交易行为说只强调了交易安全的对象而没有对其目的进行揭示，而交易结果说则刚好相反：第三种观点特别是善意第三人利益说在表面上是符合本文的探讨和论证角度，但是笔者认为不能为了自己问题角度的选择而对一个理论作人为的割裂，交易安全是善意第三人保护的原因，但并不是说交易安全是第三人保护的独有之概念，探讨的交易安全应该是其本身意义上的，而不是专属于哪种现象或法律关系的。第四种观点认为交易安全并非法学上之固有概念，而是随着交易安全在经济和法律生活中日趋重要，人们将法的安全区分为动的安全和静的安全两种，并将动的安全视为交易安全的，交易安全是伴随着法律上动静安全的划分而产生的，最初含义即指动的安全……凡取得行为和预期利益之安全，才谓之动的安全，亦称为“交易安全”。笔者赞成第四种观点，其结合了交易手段和交易目的，使得交易行为安全为手段和以预期利益为目的解释更加能还原交易安全的本身的含义，因为首先交易安全的实现有赖于交易手段的安全保障，并且在交易安全的目的上用预期利益来解释，更能够表达交易安全的目的，因为交易当事人从事交易时本身所期许的利益是交易行为的安全被保障后的所得到的，更能和交易行为安全链接称为一个逻辑，称为预期利益比某些学者所说的“信赖利益”显然更为妥当。因此在对第三人保护的具体利益内容进行分析时，也应该把具体的保护内容分为对交易行为安全和第三人预期利益安全两个方面，因为对于第三人利益的保护实际上就是通过第三人交易行为的安全保障与预期取得物权利益的保护来进行的，进而对整个社会的交易安全产生积极的影响，使第三人的保护体现了部分的交易安全。由上可知，法律必须分配善意第三人从交易瑕疵处分人处继受物品引起的风险，因为这个风险要么须由真正所有权人，要么由善意第三人承担。我们在选择的时候，无论是从市场流通中的效率角度还是从社会公平正义角度分析，由于体现社会本位的交易安全存在，第三人的保护都是很有必要的。

    三、我国第三人保护制度的立法规定解读和制度完善

    我国民法中物权变动的模式，从我国的相关立法规定中不难看出，首先《中华人民共和国民法通则》第72条第二款的规定：“按照合同和其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或当事人另有约定的除外。”有的学者认为此时的交付可以理解为有意思表示存在的法律行为，因此他们认为是物权行为立法例的体现，但如法律行为与事实行为性质的分析所表明的那样，将它解释为事实行为也是完全可以的，因此我们可以将它理解为形式主义的立法模式。即交付是物权变动的生效要件，而非合同的生效要件。其次，从我国的物权法来看，《中华人民共和国物权法》中第9条规定：“不动产的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。”这实际上就规定了不动产物权变动把公示作为生效要件，体现了物权变动的公示原则，采取了形式主义立法例的原则性规定。而对于公信原则则体现在第l7条规定：“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记薄确有错误外，以不动产登记薄为准。”这实际上规定了不动产登记公信力原则，在第106条善意取得的规定中则包含了对于动产占有公信力原则，所以我国《物权法》已经确立了公示公信原则。随后在十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”此条是对于不动产变动的生效时间规定以及物权变动的原因行为与物权变动的效果作了区分，表明了我国区分了物权和债权的效力，但没有就债权合同与物权合同做出区分，只需要一个债权(原因)合同即可引起物权的变动，然而公示登记的性质为物权的生效要件而非合同效力的要件，可以说《物权法》继承了《民法通则》的做法和理念，贯彻了债权形式主义。对于动产则需要以交付作为物权变动的生效要件。圆所以，我国现行的立法属于债权形式主义立法模式。但是我国现行立法对于普通动产抵押权、船舶及航空器和机动车的物权变动之变动，系采债权意思主义立法模式，仅当事人意思即可以使物权变动发生，无须登记或交付的完成，只是未经登记不得对抗第三人，固可见我国目前的立法又是一种有例外规定的债权形式主义。但是笔者认为对于《物权法》第九条的自然资源物权变动例外规定笔者尚可理解，因为在我国的《宪法》第九条已经有规定，并且在现实生活中人们也已经习惯于接受这样的理念和现实。但是对于《物权法》第二十四条的船舶和机动车等这些特殊动产的物权变动采取意思主义的变动模式，未经登记，不得对抗第三人，把登记仅作为对抗要件，而不是物权变动的生效要件。笔者对此认为值得研究，因为这些特殊的动产价值较大，如果交易不规范，导致的纠纷容易给当事人甚至社会带来大的利益影响甚至损害，登记成本的支出也比较合理，因此一直以来在这些特殊动产上，施行的是以登记为其物权外在表征方式，而我国《物权法》则把意思主义的物权变动模式施行于这样的特殊动产领域，是否会造成一些冲突，值得分析。在原权利人与买受人移转物而没有进行登记时，如果出现原权利人再次处分标的物时，第三人可以取得物权，按照《物权法》第二十四之规定，第三人保护此时不成问题。但是如果在此时是原权利人和处分人分别对于该物进行了移转，则处分人的后手则不能取得物权，因为这里的第三人可以被列入非善意的范畴，就像谁也不会在买车辆时而不知其真实的权利登记状态。但是这可能会造成权利表征方式和实际物权控制方“两张皮”的情况，图增不便和交易成本。此时为何不在这些特殊动产上实行登记生效主义，实行物权变动登记生效主义，则不会出现这种情况，因为在此模式设计中，特殊动产物权变动效果发生需要登记公示变动完成，会使物权外在的表征形式和物权实际权利状况相一致，从而确保了物权表征方式的统一，显然更加有利于交易的便捷与安全。且在1960年国务院批准、交通部发布的《机动车管理办法》第l5条和l985年国务院转发国家工商局《关于汽车交易市场管理的暂行规定》规定也都把机动车的移转登记(过户手续)作为了产权变动生效的生效要件，会造成《物权法》和行政法规有冲突，在实务中当然可以以法律位阶的因素而排除行政规章的适用，但这显然和人们的现实情况和交易习惯不符。并且也有把这些特殊的动产列为不动产序列进行规制的立法先例，因此将这些特殊动产的物权变动模式修改为形式主义，而不是债权意思主义模式会更好一些。

    由此可以引出我国立法中另外的一个相关问题，即普通动产抵押时第三人的问题，我国《担保法》确立了动产的抵押制度，并没有对用于抵押的动产有任何的限制，而且以登记作为动产抵押权的表征方式。并在我国的《物权法》的第一百八十条所规定的抵押物范围显然也包括普通动产的抵押，虽然在后续的条文中进行了参与动产抵押的主体限制和抵押物范围的列举，但实际上和《担保法》在意旨上出入不大，并且都以登记为成立要件。这样，普通动产所有权以占有作为权利表征方式，而普通动产抵押权则以登记作为权利表征方式，形成了同一物上的两种权利表征方式的存在。

    表征方式统一，表征方式才能正常发挥。如果一物的权利表征方式不统一，人们便会手足无措，不知应信赖哪一个表征方式。在普通动产物权表征方式存在两个表征方式的情况下，当动产所有权人以其动产设定抵押权并为登记之后，又将该动产转让给第三人，并且抵押权人不知道动产转让的事实、第三人也不知道动产已设定抵押权的事实时，便会产生抵押权人和与第三人之间的利益冲突。争议的焦点是第三人取得的所有权上是否应存在抵押权负担，因为如果认为第三人可以取得无抵押权的所有权，则抵押行为则就没有意义。如果认为第三人取得存有抵押权负担，则动产的交易安全和第三人利益的保护则会失去保障。上述的权利冲突实际上是占有和登记两种表征方式在同一物上的冲突，因为于普通动产以占有即可为其物权表征方式，而普通动产设立抵押权则会在物上存在另一个登记的表征方式，所以容易造成混乱，本来对于第三人来说凭借占有的表征方式即可取得物权，但此时却需要去查阅登记薄，但作为动产的标的物是否有登记薄以及在登记薄在何处，即使知道登记薄，前往查阅登记薄的成本及查阅在时间上导致的交易滞后，对于第三人来说也已经构成了沉重的负担。因此从第三人保护的角度来说动产抵押应该有限度地引入，只规定设有登记薄的动产可以设定抵押权，而普通动产除了通过特殊抵押制度纳入抵押权标的物范围以外的，不可以作为抵押权之标的物，在我国《担保法》和《物权法》上对于普通动产抵押权的标的物范围作进一步的限制，这样，在同一物的物权的表征方式实现单一化，更加有利于第三人的保护。

    另外，公信原则是通过对物权表征方式的善意信赖的保护，来实现第三人保护的，需要善意取得制度的适用来体现。《物权法》第106条规定：“无权处分人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的；(二)以合理的价格转让；(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。这是我国有关善意取得制度的一般规定，根据立法规定可以看出，在我国善意取得的构成要件或者说主要需讨论的问题可以简单的分为六项。适用范围：我国《物权法》规定对于善意取得制度的范围是动产和不动产，其实关于善意取得制度的范围问题，一直有理论上的争议和立法上的分歧。实质在于是否应当将不动产包括在内，反对者认为由于不动产所有权以登记为公示方法，在交易上不会使人误信占有人为所有权人，因而不动产不应成为善意取得制度的必要。支持者认为法律本身的连贯性出发，既然已经承认保护动产的善意取得制度，也应当承认保护不动产的善意取得制度，另外现实客观的需要，因为在实际中还存在着许多不动产登记内容与实际真实权利状态不一致的情况，需要善意取得制度的介入。

    笔者认同将不动产列入善意取得制度的适用范围，因为从立法来看德国、瑞士及我国台湾地区等形式主义立法模式国家采行了支持说，如《瑞士民法典》第973条第一款规定：“出于善意而信赖不动产登记簿的登记，因而取得所有权或其它权利的人均受保护。我国台湾地区原本不承认不动产善意取得制度，但经过多年的理论探讨与实践，于1999年3月完成了《民法物权编部分修文草案》，明确了不动产善意取得制度，于第759条第二项规定：“因信赖不动产登记之善意第三人，已依法律行为为无权变动之登记者，其变动之效力不因原登记有无效或撤销之原因而受影响。”而法国、日本等债权意思主义立法例国家则采行了反对说，如《法国民法典》第2279条规定：“涉及动产物品时，占有即等于所有权证书。” 《日本民法典》第192条也有类似规定，将善意取得的适用范围限定为动产。从上述可以看出形式主义立法例国家一般将不动产包括在内，而债权意思主义国家则反之。其根源在于，在形式主义模式下，由于将登记作为物权变动的生效要件，登记机关对登记进行实质性审查，登记为物权变动的实质要件，未经登记、国家登记机关的实质性审查确认，当事人之间的物权不会发生变动，而且登记即具公信力，即使登记与事实不符信赖该登记的第三人仍能取得对物权的权利。而在意思主义立法例下，在相关当事人对于相关物权达成合议时，即发生物权变动的效力，但未经登记不得对抗善意第三人。在登记对抗主义模式下，登记机关实行形式审查，此时当然不存在不动产善意取得的问题，可见由于公信力程度上的差别造成了立法上的分野，由于我国采用了债权形式主义的立法模式，将登记作为不动产物权变动的生效要件，采行实质审查主义的模式，赋予了登记机关一定的调查权，因此在我国将不动产包含在内有体系上的合理性。另外可能有人以为用登记公信力原则已可解决不动产的权利表征和真实权利不一致时的情况，不必再适用善意取得制度，但笔者认为公信力的制度体现是就是善意取得制度，其实质还是需要应用善意取得制度实现不动产的公信力。因此制定统一适用的善意取得制度无论是从《物权法》体系出发，还是从客观现实出发都有其合理性。(二)意思表示——交易行为：在《物权法》善意取得条文中规定的“无权处分人将不动产或者动产转让给受让人的”，其中的“转让”强调的是法律行为，需要物权处分人就所有权的变动成立意思一致，即存在交易行为。基于法律规定或者国家强制行为的取得，不属于交易行为，不能构成善意取得。例如，在因继承、强制执行中的扣押、法人合并或分立中方式的动产的移转，第三人均不得取得物权。

    交易行为的意思表示应该是发生在不同的主体之间，但对于那些形式上发生在不同的主体之间，而实质上双方在经济上具有同一性的交易，也应当否定善意取得的构成。就像有学者指出的那样：善意取得以交易行为为前提，即出让人与受让人不能是同一人，在经济上也不能具有同一性，如具有，则交易保护就不应该予以考虑，所有权人的利益就具有优先性。这样，母子公司之间的交易应该不能构成善意取得的条件。

    构成善意取得之交易行为，不应含有效力瑕疵，如果交易活动具有效力瑕疵，则即使无处分权之欠缺，第三人也不能取得物权。具体的意思表示的效力瑕疵的判定，《物权法》中“除法律另有规定的”，在此应当扩张解释为法律、行政法规对于所有权取得有禁止性规定，不发生善意取得，例如，法律规定禁止流通的动产即不能善意取得。而我国的立法现实是很多的类似规定都在行政部门的规章中，从立法现实的角度出发，应该将其包含在内，而不是条文中明确规定的“法律”。(三)公示：在《物权法》第一百零六条第一款第三项中对于善意取得的交易行为中物权变动的公示要件进行了规定，即转让的财产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的应已经交付给受让人。

    对于动产，根据《物权法》第23条的规定，除非物权的特殊规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力。动产所有权善意取得，也应当进行交付。并且此处所说之交付不以现实的交付为限。根据《物权法》第25条至27条的规定，动产物权中，发生简易交付、让与返还请求权交付和占有改定交付三种替代交付形式，同样应该发生善意取得。

    对于不动产，根据《物权法》第9条规定不动产物权的变动，经依法登记后生效，未经登记不发生效力。不动产善意取得，应当根据法律规定进行相应的登记。但问题在于对于在登记之前，真正权利人介入的，将使第三人知情而不再具备善意之要件。而在善意第三人已申请登记之后的情况下，真正权利人能否阻止登记机关完成登记。即到底是以物权变动完成时的善意才值得保护还是登记申请时就应该值得保护，这会产生不同的结果，前者会导致第三人的善意不能成立，而后者则会使第三人的善意成立并得到保护。笔者认为在善意保护的要件具备时，第三人可能还没有取得物权，但可以推动程序的进行，最终确定的取得物权。善意保护不以登记完成系善意为条件，仅以登记申请时系善意为条件。因此善意第三人在善意申请之后，就应受到善意保护，不会因为登记完成之前知情或他人阻止而失去取得物权的可能性，这可以使第三人能够获得可靠的保障。换句话说，对于第三人利益保护的时间应该提前，在公示尚未完成之前，而善意第三人登记申请之后，应该让其获得保障。(四)无权处分：出让人有处分权的情形下，不需要考虑善意取得问题，因此善意取得的构成要件之一是出让人无权处分。但与此同时，只有受让人善意才能成立善意取得。

    关于出让人的无权处分，在动产来说可以分两个方面，即处分人为占有人与处分人无处分权。首先处分人为占有人，占有为对物事实上的管领与控制，占有是一种事实。民法理论上根据不同的标准对占有作出了不同的分类，这些分类对于各项占有制度的构成具有意义。但是对于善意取得来说，不管是有权占有还是无权占有、善意占有还是恶意占有、有瑕疵占有还是无瑕疵占有等，只要具有对物现实支配的外形，第三人均可因善意信赖而取得物权。甚至于在按照占有理论并非占有人之人，只要外在地显示了占有状态，也可以成立善意取得。例如，甲让其受雇人乙去丙处取其所购买的一台电脑，乙于丙处接受交付时，形成了辅助占有，即甲为占有人，而乙作为占有辅助人的乙，不是占有人。但是，此时如果乙在取回电脑的途中将电脑转让于丁，则丁可以善意取得电脑的所有权。因为在动产领域，直接占有人为无权处分的场合下，直接占有人均是在作虚假陈述，一定意义上可以说，正是占有人的谎言使得善意取得成为可能，在对此种条文的解读应该把把占有人作较广义的解释。其次是处分人无处分权，这里仅就处分人虽然享有所有权，但其处分权已受到限制的，第三人基于对占有的信赖又不知所有权效力限制因素之存在，是否也可善意取得动产的情况作以分析。例如共有人中之一人未经其他的共有人同意而为处分的其处分权限有欠缺，但此第三人可善意取得共有物物权。但是如果是善意人对已经被查封或属于破产财产中的动产，处分权也受限，不过一般认为此时不适用善意取得。但笔者认为，被查封之动产，其所有权人擅自处分的，第三人不知该动产已被查封的，应当可以适用。如我国对于查封的财产一般采用贴封条的方式来公告，这里如果仅是加贴封条的情况下，在封条被处分人破坏的时候，第三人根本无法据以得知真正的权利事实。可见，为保护交易安全，应当肯定善意取得的可能性。当然这里存在公权力和交易安全两种价值的冲突，但公权力应当向交易安全让步，因为在这里公权力更应该指向破坏公权力之人的，即擅自处分已查封动产之人的行政责任。由此联系到某市公安局等几个部门对于二手手机和电脑交易时需要出示身份证进行登记，并且买受人如果买没有登记标示的标的物最高处罚可导致刑拘的规定。笔者认为这是对于交易安全的莫大侵害，先不说其具体实施肯定会大大的增加交易的成本和便捷，令其实施的正当性大打折扣，单其对于第三人的制裁方向就有错误，公权力的方向应该朝向破坏社会关系的危害人，而不应该是善意信赖动产的第三人。  

    (五)受让人为善意：

    按照《物权法》中“受让人受让该不动产或者动产时是善意的”的条文规定要求要有“善意”之条件，此善意与否是针对是否知道特定信息而言的。第三人不知特定的物权信息，则为善意；第三人知道特定的物权信息，则非为善意。此处所指“特定物权信息”，在动产个案中应是指与占有表征的物权表征方式不同于标的物物权的真实状态。不动产个案中则指的登记表征不同于真实的权利状态，这是不应知的信息。而知道的信息则是占有或登记表征方式所传递的物权信息，而“所传递的物权信息”值得是占有人是处分权未受限制的所有权人。因此有学者认为：第三人信赖占有，实际上就是将占有人视为了所有权人。

    关于第三人是否善意由原权利人还是第三人举证的问题，历有争议。笔者认为应该把动产与不动产作以区别对待，对于动产，应该把举证责任分配给主张不存在善意的原权利人，因为由于动产占有公示的特殊性，以占有为其物权表征方式，而现今物权表征形式和物权真实权利状态相分离的状况日益普遍，如果将举证责任分配给第三人，势必造成对第三人的不公平，另善意取得制度的设计目的，是为了第三人的利益以及整个交易安全、便捷，所以应该先推定第三人是善意，如果原权利人提出第三人是“恶意”的，则需提出证据。而对于不动产来说，由于《物权法》规定不动产物权变动(物权的设立、变更、转让和消灭)的公示方式是登记，因而物权法实施后，几乎不存在受让人“不知情”的可能性。物权法规定的不动产登记和查询制度，已经使受让人知道或者应当知道不动产所有权人相关信息变得方便可行。受让人是所有权人的法定义务人，承担不侵犯所有权人合法权利的义务。在不动产的善意取得中，本该不作为的受让人作为了所有权人的所有权，受让人必须举证证明自己对所有权人的合法权利尽够了注意义务。否则，不应导致受让人善意取得该不动产发生效力(六)交易的有偿性：《物权法》第l06条关于善意取得的构成要件的规定第2项要求，须以合理的价格转让，受让人才能成立善意取得。既然要求合理的价格，显然是要求转让行为有效。最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见》第89条也规定第三人为善意、有偿的，方能构成善意取得。我国学界基本也持否定观点，认为无偿行为不能构成善意取得。但也有学者持肯定的观点，如认为应以公平之原则，使不当得利返还请求权之行使，向第三人为之；笔者认为，在法律效果上无论否定还是肯定均否定了无偿第三人的利益取得，在价值认定上均认为无偿之善意取得有违公平观念，因此这个问题应该说不是太难分辨的事情，所以直接否定无偿行为可以构成善意取得更为合理。因为承认无偿取得可以构成善意取得，同时又要通过不当得利的规则要求要求无偿取得人返还，在逻辑上存在错误，且枉使法律关系复杂化增加法律适用环节，不如直接否定无偿善意取得的可能性，来实现法律的价值判断。

参考文献：

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