论文提要：

    “人的安全乃至高无上的法律。”安全是任何社会形态、任何时期的人的首要需求，也是社会应该给与生活在其中的人的基本保障。随着现代社会的发展，社会组织日益复杂，人的社会活动的流动性大大增强，因各种偶发因素的结合而导致的人身损害事件不断发生，成为具有普遍意义的社会安全问题。如频繁的发生在商场、宾馆、酒店、娱乐场所、体育场馆、净身场所的人身损害案件。在张扬个人自由的同时，如何兼顾社会利益，在对安全的保护和对行动的限制方面如何取得平衡，不光是法律层面的问题，也需要对社会政策性进行整体的考量，安全保障义务正是在这一问题的催促下诞生并在近年来得到了巨大的发展(全文约六千余字)。

    以下正文：

    根据法律的基本原则，每一个人都负有“无正当理由不得损害他人包括人身和财产在内的安全”的义务。这可以视为广义上的安全保障义务，在通常情况下多表现为不作为的义务形态，即任何人不得以积极的行为方式损害他人的人身和财产安全。广义的安全保障义务针对所有的民事主体，行为标准相对较低。

    针对一些特殊的民事主体，法律规定了更高的行为标准，这部分民事主体不但负有消极不作为形式的安全保障义务，而且在许多场合应采取适当措施，以积极的作为方式尽力避免危险的发生并在无法避免时努力保障他人的安全。这是针对特殊主体的狭义上的安全保障义务，一般情况下，提到安全保障义务，就是指这一含义。

    安全保障义务，是指在一定的法律关系之下，当事人的一方对另一方的人身、财产依法承担的关心照顾义务，违反这一义务应承担损害赔偿责任。安全保障义务并不是法逻辑思维的产物，而是对实际案例进行抽象的一种权宜性的称呼。如旅客在宾馆内遇害，宾馆应否赔偿；顾客在银行取款被抢，银行应否赔偿；窃贼伤害乘客，公交公司应否赔偿等案例，这些案件抽象出在特定的法律关系之下，一方当事人对另一方当事人的人身或者财产具有保护义务，被命名为安全保障义务。当事人间存在的特别关系，是产生安全保障义务的基础。

    一、安全保障义务的理论依据

    （一）报偿理论

    报偿理论又称“获利报偿理论”、“利润----风险理论”，即谁享受利益谁承担风险原则。收益与风险相一致，那些从危险源处获得利益的人便负有防止危险发生的义务。安全保障义务人一般都以从该社会活动中谋利为目的，不管这种收益是有形的还是无形的，从危险中获取利益者也经常会被视为具有控制危险发生之义务人，法律要求安全保障义务人承担相应的安全保障义务是合理的。 “如果某人使用了一种危险的机器，他应就其引起的损害负赔偿责任，如果他通过使用该机器而获得的回报不用来支付赔偿金，那将是对公众的侵害。”然而，并不是所有的具有危险性质的活动都会给行为人带来经济利益，这种危险活动也可能只是为了获得生活上的便利，这样，获利报偿理论便呈现出一定的局限性。

    （二）危险控制理论

    即“谁能够控制、减少危险谁承担责任”的原则。危险产生于人的活动和人们之间的交往。人为生存而从事各类活动，为了满足自己物质上和精神上的需要而进行交往，由此决定了风险的不可避免性，这种具有风险的活动时人们日常生活所需要的，并不能以法律禁止。因为加害人从事了这样的活动，可以推断他对但安全保障义务之人对活动的危险的了解要超出一般人，最有可能采取积极有效的预防措施防止危害的发生或减轻损害后果。这种义务通常源于他们对危险的控制能力。如商场的经营者，对经营场所的安全、服务设施的质量、服务本身的内容最了解，对其中有可能存在的危险因素可以做到“先知先觉”，因此，课之预防危险发生的义务符合公平原则。从另一个方面看，法律不可能要求社会上的每个人时时刻刻都十分小心谨慎，以免自己遭到不测。这样，必然导致人人自危，提心吊胆，怨声载道，那将是一个没有丝毫人文关怀的社会。

    （三）危险分担理论

    此种理论认为，有些危险是伴随着现代社会文明的发展而产生的，社会中的人都从这种危险中获得了利益，这种利益可能是物质中的，也可能是纯粹精神上的愉悦。因此，在享受这种危险带来的利益的同时，要能容忍并要分担危险带来的损害。同时，从事这些危险活动的人或经营者可以通过提高产品或服务的价格或者以保险的形式把预防危险的成本分摊给社会大众，实质上是由全体的消费者分担了风险，因此，让从事危险活动的人或经营者承担安全保障义务，即使行为人毫无过失可言，也缺乏道德上的可非难性，基于分配正义的要求，让其负损害赔偿责任是公平合理、符合社会公正的。“尽管有许多危险性的活动依然是社会所需求的活动，但让他们用钱为自己铺路看来是合理的。”

    （四）成本节约理论

    现代经济社会，追求利润的最大化是经营者的一项重要目标，节省资源、节约成本也成为评价社会经济是否效率的一个指标。因此，对全社会的资源进行整合从而达到经济效益的最大化是经济社会要考虑的事，同时，经济分析的方法也不可避免的渗透到了法律领域。从经济学的角度比较，对于一个可能发生的损害事件，有谁承担防范危险发生的成本最低，就由谁来承担安全保障责任。例如，顾客要到银行取款，为保证资金的安全，需要雇用保安人员；每个顾客分别雇用保安的费用将是巨大的；如果将雇用保安的义务转接到银行，则由银行一家雇用保安就足够了。两者比较，由银行来承担该保安义务的成本是最低的，符合节约社会成本的理念，更具有经济合理性。这也是社会上目前通行的做法的原因。

    二、安全保障义务的内容

    （一）对自己控制之物的管理义务

    对物的管理义务为“以直接排除危险源为目的义务，该义务要求义务人即物的所有人、控制人采取各种有效措施保持物具有一定的安全性，不会给接触该物的人造成危险，即危险控制义务，以使物处于正常状况。所谓正常状况也就是人们对该物的期待状态。”未尽上述管理义务，造成他人损害即应承担责任。物在这里是指广义的，不仅是有体物，也包括无体物；既包括动产，也包括不动产；既可以是自己所有的物，也可以是自己控制、管理下的物。对物的管理，必须勤勉、尽职，以善良家父的义务标准，尽可能防止危险的出现。如保证建筑物在主体结构方面达到安全要求、在消防方面符合消防法律法规的要求；对经营设施的日常检查和维护，使其处于良好的运行状态；此外，对物的管理和使用还需履行诸如警告、指示、告知、搬运等义务，对各种不安全因素的提示、说明、劝告、协助、消除义务及各种防范设备的设置义务。对有安全标准的，应符合相关安全标准；在某些情况下，不以符合安全标准为限。如经常在商场内发生的手扶电梯夹着儿童手指事件，商场经营者往往以电梯符合国家安全标准来辩解。在此情况下，商场应否承担责任呢？作者认为答案是肯定的。既然符合安全标准，却仍然发生夹幼儿手指事件，这说明标准是存在着缺陷的。进一步说，即使标准不存在缺陷，在对手扶电梯的使用过程中，商场的经营者对顾客仍负有照顾、帮助、提醒义务，尽一切可能防止危险的出现。总之，对物的管理义务，就像法国的手段债务一样必须尽一切可能。如采用落地玻璃门窗的，应当在玻璃上做出可识别的标志；刚刚做过清洁的地板较为湿滑，应明确警示“地板未干，小心滑倒”；桑拿浴、浴室应当做出“醉酒者和精神病人、皮肤病人、传染病患者禁止入内”字样的警示。对于能够消除的不安全因素要予以消除。如浴室水温不能过高；泳池的水要进行消毒；饭店饭菜要清洁卫生等等。

    （二）对自己管控之人的管理义务

    首先，安全保障义务人应对其雇员进行培训、教育，使雇员具有相应的职业技能和道德操守，即雇主的选任监督义务。但是雇主并不能通过证明自己已尽选任监督义务而免责，即雇主一旦雇用雇员并有权控制其行为时，就应对雇员的任何过错行为承担责任。因为，雇员的行为像债务履行辅助人的行为，是直接归属于雇主的。无论雇主在雇用雇员时是否做到了合理谨慎，都应承担责任。

其次，对于可能出现的危险，安全保障义务人应采取必要的防范措施，配备数量足够的、合格的安全保障人员。根据国务院1999年3月17日发布的《娱乐场所管理条例》第23条规定，娱乐场所应当根据其规模配备相应数量的保安人员，而且保安人员必须培训合格、持证上岗。同样，银行、证券公司也应在其经营场所配备保安人员；游泳场馆应在池边设置救生人员；电梯操作员上岗前要进行培训、考核等等。

    （三）加害第三人的防范与救助义务

    安全保障义务人对第三人的加害行为承担责任，一直存在争议。赞成者有之，反对者亦有之。反对者认为，第三人不在义务人的控制范围之内，义务人不能像警察那样负有防范犯罪发生的治安义务。且警察对于犯罪行为，也不负赔偿责任。作者认为，安全保障义务人在防止第三人的侵害上虽然不是权利人的安全保险人，不应强加给其过重的责任，但根据前面论述的危险控制理论、报偿理论及保护人权的理论，让安全保障义务人对在其可合理预见的范围内发生的第三人的危险行为负责，是社会发展、公共利益的需要，也是世界各国通行的做法。

救助义务，一般情况下属于道德调整的范畴。见危不救只能受到道德谴责，而无须受到法律的非难。但是当安全保障义务人与受害人具有特殊关系时，必须对受害人给与积极的救助，否则就要承担相应的民事责任。比如运输行业、酒店旅馆等服务行业，有义务对其顾客提供周到安全的服务和帮助。如果乘客乘车、旅客住宿时遭受危险，经营者就有责任积极救助。这种责任存在于任何一个商业领域，如商店、剧院、浴室等。

    对第三人加害的防范与救助义务要求安全保障义务人严格巡视、紧密观察，不脱岗、不懈怠，积极防范第三人的加害行为。比如对于进入宾馆的人要进行登记、询问，严防危险分子；发生争执、侵害，不作壁上观，及时制止争执、侵害；对受害人及时救助，尽量留下加害人的线索，便于日后受害人求偿，这也是安全保障义务人少受牵连的预防措施。

    三、安全保障义务的认定标准

    安全保障义务并非是绝对的、无条件的义务，义务人是否承担损害赔偿责任，对其行为应从以下原则进行判断：

    （一）安全保护措施是否充分

    义务主体必须具有最大的谨慎，按照足以保障人身和财产安全、避免危险发生、减少损害后果的要求，对其管理控制的场所和物品进行设计、施工和布置。是否充分，包含三部分内容：1、危险防范的充分性。对已有强制性的国家、行业标准或相应规定的安全标准予以严格执行。没有规定的，应按照社会普遍公认的安全保护方式进行设置或采用足以保障消费者安全的方式。2、危险告知的充分性。3、事后救助的充分性。即在满足前两项充分性后，仍然发生了损害后果的，义务人应采取果断措施，防止损害的扩大。

    （二）安全保护措施是否合理

    在判断义务人是否尽到了安全保障义务时，应结合当前的社会实际物质条件，同时还要平衡个体利益和社会利益，在合理的前提下要求义务人提供充分的安全保障。合理性的标准不是一刀切，而是存在着差距：有偿服务要比无偿服务要求的安全义务程度高，封闭性强的场所要比相对开放的场所要求的安全义务程度高。这并非是以金钱衡量价值大小，而是出于权利义务相一致来考虑，如果经营者收费获取了利益，就必然要承担相当的义务风险。而对于封闭性较强的场所，管理人更有可能控制潜在风险，安排全面细致的防范措施。

    四、安全保障义务的归责原则

    安全保障义务问题实际上就是考察当事人间是否因为没有履行有关的安全保护义务而构成不作为的侵权。我们在侵权法的框架下处理安全保障义务产生的民事责任。对该侵权行为的归责原则，还存在着争议。特别是在我国目前的社会发展状况下，采用何种归责原则同样有赖对社会政策的考虑。

    《中华人民共和国民法通则》规定，产品侵权适用无过错责任原则。即消费者无需证明经营者是否存在过错，只要发生产品不合格或有缺陷导致人身、财产损害，除非有法定的免责事由，产品的制造者、销售者、甚至运输者、仓储者都要承担连带侵权责任。如果对安全保障义务也参照适用无过错责任原则，则义务人除非能证明法定免责事由的存在，否则都要承担侵权责任。这显然非常有利于保护权利人。但对义务人而言，适用这种归责原则未免过重。因为，作为和义务人存在着特殊关系的权利人，在安全方面并非仅有权利而不承担任何的自警义务，如自我学习、自我衡量与判断、自我保护等。如果将其安全完全交由义务人来负责，违背了法律的公平正义。另外，我国的市场经济体制还不完善，各种盈利性组织的经济承受力不高，小规模、低实力的经济组织占很大一部分，让其承担过高的安全保障义务意味着经营者要增加成本，这将影响其生产能力和生产的积极性，影响其在市场中的竞争地位。由于我国的保险业务不够发达，经营者通过保险转嫁风险的途径还不够通畅，因此，采用无过错责任的归责原则，并不合适。

    我国最高人民法院颁布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，对安全保障义务采用的是过错责任原则。根据此原则，以义务人主管是否存在过错是归责的最终要件。权利人必须证明义务人的主观过错，如果举证不力或不能证明，将无法获得赔偿。这对权利人的保护非常不利。因为，在现代社会，安全保障义务人多为法人或其他组织，要证明其对违反义务的行为和后果存在故意和过失的心理状态，非常困难。另外，权利人都是个人，在商业领域还都是消费者，无论是知识、经验、能力、经济实力相比经营者都处于弱势地位，让其去证明经营者的过错更是难上加难。这将给民事归责带来困难，不利于对权利人合法权益的保护。

    作者认为，采用过错推定的归责原则较为折中，更能妥当地平衡双方利益。过错推定的本质仍然是过错责任原则，其特殊性在于实行举证责任的倒置，即对行为人的过错实行推定的方式来确定，而不是采用认定的方式，受害人无需证明加害人的主观过错，而加害人若不能证明自己无过错，就可以从损害事实及因果关系等客观要件中推定其有过错，从而承担侵权责任。在上述情形，消费者只需证明损害及引起损害的因果关系，无需证明消费者存在着过错，而经营者如果不能证明其没有过错，就推定其存在过错，让其承担相应的侵权责任。这样在兼顾双方利益的基础上，既保护了处于弱势的受害方的利益，又有利于督促经营者承担应尽义务。

    五、安全保障义务的责任承担方式

    如果义务人的不作为行为是受害人损害产生的直接因素或唯一原因，则由义务人承担侵权责任，这和不作为侵权责任别无二致，不存疑义。安全保障义务人承担责任的特别情形是，第三人加害介入下的责任承担。

    我国最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对此的规定是：“因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。”最高人民法院的如此规定，补充赔偿责任，实质上是不真正连带责任。不真正连带债务是多个债务人因不同的法律事实而偶然产生的同一内容的给付，各负全部履行之义务，因债务人之一的履行而使债权人的债务归于消灭的制度。数个债务人中有终局的责任承担者，其他承担了责任的债务人可向终局的责任承担者行使追偿权。然最高人民法院规定的义务人的责任是有限制的补充赔偿责任，义务人与第三人所为的给付内容并不完全相同，履行赔偿责任的先后与不真正连带责任的规定有所不同，因此，其并不完全具备不真正连带责任的法律特征。这样的规定 ，也许更符合我国现阶段的国情，对安全保障义务人承担的责任从其不作为行为对造成损害的原因力大小上给与合理的分割，避免义务人承担过重的责任，给义务人相对公正的结果，从而促进社会经济的发展。但从司法实践看，义务人的过错行为与第三人的加害行为往往结合在一起，其过错无法给与清晰的分割，在此情形下，让义务人与第三人共同承担不真正连带责任，似乎更符合立法的旨趣。可见，最高人民法院如此规定再次显示了社会政策性因素对法律的影响。