人身损害赔偿是民法中的一项古老的法律制度，内容极其丰富，但由于我国立法与司法实践的影响，需探讨的问题很多，本文只是重点对《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》实施后出现的问题进行探讨，不当之处难免，望指正。

    人身损害赔偿是指自然人的生命权、健康权、身体权受到不法侵害，从而造成伤残、死亡及精神痛苦等后果，受害人或其近亲属有权要求加害人以财产赔偿的方式赔偿其侵害的一种法律救济制度。自然人的生命权、健康权、身体权都是自然人最重要的权利，对这些权利的保护近几年颁布的法律法规都有体现，特别是2004年5月1日实施的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对赔偿主体、客体、赔偿范围等方面均有明确的规定，但审判实践中的有一些问题尚未得到解决，本文拟对以下几个问题试作探讨。

    一、工伤保险与民事损害赔偿的关系

    （一）获得工伤保险待遇后，能否向用人单位主张损害赔偿的问题。

工伤保险又称职业伤害保险或工伤赔偿，是指劳动者因工伤致残或死亡，造成暂时或永久丧失劳动能力时，劳动者及其近亲属有权根据法律规定从国家或者社会获得物质帮助的社会保险制度。工伤保险从根本上说是社会保险制度中的重要组成部分，工伤保险立法具有较强的社会化功能，他具有使损害承担社会化，实现对劳动者利益的充分保护，并能对劳动者实现迅速补偿的功能。通过工伤保险使受到职业伤害的劳动者及时获得医疗救治、生活保障、经济补偿和职业康复，并分散雇主在工伤上的风险责任，已成为世界各国通行做法。

    工伤保险制度强调社会保障，社会保障着眼于补偿受害人的损害和雇主风险的分摊，不考虑损害的原因和责任；而在侵权之债中，个体利益尤其是弱势个体利益的保护首当其冲，强调赔偿受害者的全部损失。两种立法宗旨的迥然差异，这使得在法律适用时产生了冲突，因此各国在处理适用保险立法与侵权立法竞合时采取不同的做法：第一，工伤保险取代民事损害赔偿；第二，受害人可以同时获得工伤保险待遇和民事赔偿；第三，受害人在工伤保险待遇与民事损害赔偿方面进行选择；第四，民事损害赔偿与工伤保障待遇实行差额互补。我国现行的民事赔偿制度采用的是第一种，即用工伤保险取代民事损害赔偿。具体体现在《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款里：依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的告知其按《工伤保险条例》的规定处理。通过这种做法，用人单位以缴纳保险费的方式承担工伤责任，发生工伤事故属于用人单位责任的，工伤职工应按《工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇，不能再通过民事诉讼获得双重赔偿。考虑到我国目前工伤保险制度刚刚起步，且只处在个别地域范围内进行试点工作，所以，在工伤保险制度尚不完全成熟的情况下，以《工伤保险条例》排除民事赔偿适用的做法，很难保证受害人的权益。所以采取上面第四种方法即民事赔偿与工伤保险待遇实行差额互补的方法不失为明智之举，这样使工伤保险立法既能适应国际立法的趋势，又能与中国的国情匹配。使其既能发挥工伤保险制度的社会功能，又能充分保护劳动者的利益，一旦事故发生，职工首先应当取得工伤保险金，剩下的数额可向单位主张民事赔偿。理由在于：

    第一，符合我国民法强调的对受害人损害的完全赔偿原则。受害人在实现完全赔偿的基础上获得更多的利益显然与此原则相违背。根据《工伤保险条例》之规定，“工伤保险金由用人单位缴纳的工伤保险费，工伤保险基金的利息和依法纳入工伤保险基金的其他资金构成”，“用人单位应当按照缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费。”用人单位在缴纳保险费后还要承担侵权损害赔偿责任，较之于不设立工伤保险责任更加沉重，显然与设立工伤保险分散用人单位工伤风险的宗旨不符。

    第二，工伤保险制度实践中难以支撑具体案件的审判。工伤保险首先是一种社会保障制度，其形成也是随着社会条件的成熟而逐步演进的，工伤保险主体范围、工伤的认定、工伤保险基金的管理即职能机构的设置、赔偿的范围及标准、保险费的征缴等等的建立、健全都是一个渐进的过程。各国因具体情况不同而制定了不同的工伤保险制度，但在我国从计划经济体制下向市场经济社会过渡过程中，原有的“企业保险”行将消失，而具有社会保险性质的工伤保险制度尚未完全确立，同时在劳动力资源严重过剩的条件下，整个社会对劳动力的保护确实不够重视，更缺乏相应的工伤预防、康复机制的配合，数以亿让的劳动者没有工伤保险，每年数以十万计的劳动者因工伤事故和职业病走向死亡或陷入生存危机的事实，表明工伤保险的缺位正在直接损害着劳动者的生命权益并积累着潜在的社会风险。所以，中国社会保障制度的重大不足就是未能适应经济改革和工业化过程中需要而及时将劳动保险制度中的工伤待遇转化为普遍性的工伤保险制度。由此可见，在社会保障体系尚未健全的情况下，侵权法在工伤赔偿中的作用虽然非常重要，在处理涉及工伤纠纷的司法实践中，法院应当重视侵权法的利用，以弥补工伤保险制度的缺位造成审判结果的不公。

    第三，审判实践中，工伤保险补偿的数额有时与民事赔偿差距甚大，很难保证对受害者的公平。此类案件的审理，赔付金额往往成为当事人争议的焦点。《工伤保险条例》规定参保的主体扩大到各类企业、个体工商户，但是许多参保主体未能参加保险统筹；同时即使是用人单位参加了工伤保险，但受害者最终得到的保险金往往比侵权赔偿少的多，这一点通过比较《工伤保险条例》与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》的补偿或赔偿标准可见一斑。以职工死亡补偿为例，《条例》第三十七条第一款第三项规定，一次性工伤死亡补助金标准为48个月至60个月的统筹地区上年度职工平均工资；而《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十九条规定，死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一步减少一年，七十五周岁以上的按五年计算。若按2007年的标准，城镇居民赔偿额9810.26×20=196205.2元，而按工伤最多按60个月计算，16981÷12×60=84905元。两者的补偿数额的巨大差异显而易见。所以说《工伤保险条例》对工伤的低额补偿虽然在一定程度上分散了用人单位的风险，但却没有实现工伤保险制度中体现的快速、合理补偿，减少侵权诉讼成本等立法价值。由于利益分配的不公平，可能会引起更为繁琐的诉讼。赔偿数额如此之大的差距，同样体现在对工伤死亡职工亲属的抚恤上，《工伤保险条例》第三十七条第一款第二项，《解释》第二十八条，在审判实践中因为两种赔偿标准的差异造成原告不能得到合理补偿并不少见。

    （二）劳动者在劳动过程中被第三人伤害是否能同时获得工伤保险赔偿和民事损害赔偿的问题。

    近年来，劳动者在工作中被第三人侵权的案件屡有发生。在劳动过程中被第三人伤害，能否同时获得工伤保险赔偿和民事损害赔偿？《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二项：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予以支持”，不难看出，该解释强调了对第三人侵权损害赔偿义务与工伤保险赔偿之间的关系是可以同时请求，共同保有。工伤保险赔偿是劳动者在因工伤残或患职业病伤害后获得救治和经济补偿，以及对因工死亡职工亲属进行抚恤而建立起来的一种社会保障关系，是劳动者依据宪法和劳动法律法规所享有的一项基本权利，其显著特点是事故后的社会保障性。而人身损害赔偿是指故意或过失的不法行为侵害他人权利，导致损害后果，行为人应给予赔偿的民事法律关系，显著的特点是对受害者的补偿和对加害者的惩罚。在工伤保险赔偿和民事损害赔偿关系方面，我国法律并没有采纳“择一选择”即在前述两者之间选择其中一种方式就排除另一种方式的适用模式。从现有条款看，相关司法解释在工伤保险赔偿和民事损害赔偿如何协调问题上，肯定了受害人对侵权第三人有独立的赔偿请求权，同时并没有否定受害人获得工伤赔偿的权利。因此两者目前在法律上是并行不悖的。然而存在两方面的问题：一是在第三人实际承担了其侵权损害赔偿责任的情况下，《解释》没有规定社会保险机构对已经支付的工伤保险补偿金的追偿权，尤其是在该解释对人身损害赔偿数额大幅度提升，完全赔偿原则基本上能够实现的情况下，赔偿权利人因获得了超出其全部损害的利益，显然与我国民法完全赔偿原则不符。二是损益相抵原则虽然未能成为我国明确规定的损害赔偿计算规则，但无论是理论上还是在司法实践中，这一规则被普遍采用。在受害人已通过工伤保险获得一定补偿的情况下，其又请求损害赔偿，该笔补偿作为其因损害而获得的利益，应予扣除，对此，有关法律法规却没有规定。

    二、受害人订有保险合同的人身损害赔偿

    受害人与保险公司订有人身保险合同，后又遭第三者侵害致残乃至死亡时，如何处理两者赔偿关系？首先要区分保险的险种和赔偿的性质，分别处理。在一般的意外伤害保险中，理赔的保险包括基本保险金和保险赔偿金。基本保险金不具有损害赔偿的性质，而保险赔偿金是具有赔偿的性质。处理时，已领取的保险赔偿金可抵销伤害赔偿数额，领取的基本保险金不影响赔偿责任的变化。在其他人身保险中，如人寿保险等，其保险金的性质属于基本保险金，在保险公司依合同理赔之后，受害人的家属可以向加害人另行主张人身损害赔偿。①《中华人民共和国保险法》第67条规定：“人身保险的被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不得享有向第三者追偿的权利。”据此规定，再参照《保险法》其他相关规定来理解，人身保险合同的受害人在特定条件下具有从保险人和加害人处双份受偿的权利。

    《保险法》第40条、45条规定，订有财产保险合同的受害人在投保财产被第三人损害时，受害人可向保险人或者第三人要求赔偿。但只能选择一个请求权行使，只有不足部分才能向另一个责任人追偿。之所以这样规定，是因为财产保险合同为损失补偿合同，被保险人所得赔偿不得超过其保险利益，不能因保险关系而取得额外的利益。而人的生命及身体不同于财产，无法以金钱衡量其价值。况且，人身保险金额是参照被保险人对保险的需要和交付保费的能力来确定的，它不属损失的补偿。正因为这样，有的人买有几份、几十份保险。因而保险法的基本原则——补偿原则，不适用于人身保险。人身保险合同不是损失补偿合同，保险人不得代位行使投保人或者受益人对造成保险事故的第三者的追偿权。因此如果人身保险事故是第三人责任时，被保险人可以同时向保险人和责任方要求赔偿。②

    三、赔偿额的计算

    概据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，人身损害赔偿的范围中医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费的计算差别不大，审判实践中争议也不大，赔偿的金额也相对容易计算，不再多述。然而不同的法律、法规对残疾人生活补助费、死亡补偿、被抚养人生活费等费用的计算标准、计算期限、计算方式规定的不同，有必须对这几种赔偿范围进行探讨。

    （一）残疾人生活补助费

    最高人民法院《关于适用〈民法通则〉的意见》第146条规定：“侵害他人身体致使其丧失全部或部分劳动能力，赔偿的生活补助费，一般应补足到不低于当地居民基本生活费的标准”。《道路交通事故处理办法》规定，根据伤残等级，按照交通事故发生地平均生活费计算，自定残之月起赔偿20年。对50周岁以上年龄每增加一岁减少一年，最低不少于10年；70周岁以上按5年计算。《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》则规定：根据丧失劳动能力的程度或伤残等级，按照事故发生地平均生活费用计算，自定残之月起赔偿20年。但50周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，最低不少于10年，70周岁以上的按5年计算。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》则规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算，但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。《国家赔偿法》规定对部分丧失劳动能力的赔偿最高额为国家上年度职工平均工资的10倍，对全部丧失劳动能力的赔偿最高额为国家上年度职工年平均工资的20倍。上述法律法规的规定，不难看出，第一，标准不一样，存在“基本生活费”、“平均生活费”、“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“职工上年度平均工资”五个标准，计算结果数据悬殊大，每一个数据不同地区也有较大差别。这些问题的出现既影响了审判的公正和适用法律的统一，也不利于对当事人的合法权益的保护，迫切需要制订一个统一的标准，指导人民法院的审判工作，维护正常的社会关系。第二，赔偿标准过低，除人身损害案件适用法律的解释及国家赔偿法的规定的标准外，其余都是维持生命必需的最低保障费用，以此标准实难保护受害人合法权益。第三，赔偿期限过短，残疾者生活补助费最多赔偿20年，对未成年人和中青年人期限明显过短，20年过后将使其生活无来源，故应适当延长。

    （二）死亡补偿费。《道路交通事故处理办法》规定，按照交通事故发生地平均生活费计算，补偿10年，对不满16周岁、年龄每小1岁减少一年；对70周岁以上的，年龄增加1岁减少1年，最低均不少于5年。最高法院触电赔偿的解释规定，按当地平均生活费计算，补偿20年，对70周岁以上的，年龄每增加一岁少计一年，但补偿年限最低不少于10年。《国家赔偿法》规定造成死亡的应支付死亡赔偿金、丧葬费总额为国家上年度职工平均工资的20倍。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》则规定，死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算，但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上按五年计算。上述差别一倍之多，有损法律的公正，特别是《道路交通事故处理办法》规定的死亡补偿费比残疾者生活补助费还少，以至形成“轧伤不如轧死”，对受害人而言“健康权比生命权宝贵”的怪现象。《国家赔偿法》中也有类似的问题。我们认为，生命权是自然人的最宝贵权利，更值得法律保护。即使是赔偿数额较多的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》也存在一个不容忽视的问题，那就是“同命不同价”、“同伤不同价”的问题。从此《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》可看出，农村居民和城镇居民即使在同一次事故中受到同一伤害，由于计算标准不同“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”又有巨大的差别，使得赔偿额差别巨大。为解决此问题，2006年4月最高法院民一庭在《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》中称：人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被抚养人生活费的计算，应根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均生活消费支出）的标准。审判实践中，受害人虽然是农业户口，只要在城市工作居住，其经常居住地和主要收入来源地均为城市，有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算。2006年6月，河南高院制定了《关于加强涉及农民工权益案件审理工作，切实保护农民工合法权益的意见》，该意见第十五条明确规定：“受害人为农民工的医疗损害，交通肇事及其他损害赔偿案件审理中，凡在城镇有经常居住地且主要收入来源地为城镇的，有关损害赔偿费用根据当地城镇居民的相关标准计算。这就从制度上为“同伤同价”、“同命同价”提供了根据，其实即使是最高法院民一庭的复函和河南省高院的红头文件，对“同伤同价”、“同命同价”也是附加条件的即“农村居民能提供在城镇的合法暂住证明，在城镇有相对固定的工作和收入，已连续居住、生活满一年”等。因此要真正解决这一问题，保证所有受到人身损害的公民都能够得到公平的赔偿，首先需要对我国现行的户籍二元登记制度进行改革，建立城乡统一的户口登记制度，以消除二元户口政策所带来的附加功能，在追求公平、公正上取得更大的突破，使农民工不再因为户籍不同沦为“同命、同伤不同价”的牺牲品。另外应该对不合时宜的司法解释的有关规定进行修改，不应把受害人的“身份”作为生命健康赔偿标准的依据。

    被抚养人生活费的计算也存在与残疾补助费、死亡补偿费上相同的问题，如计算标准不一样（有4种）；未成年人的界定不一样（有的是16岁，也有的以18岁为界）；对中老年有计算5—20年的，也有给付至死亡时止的；这种现象的存在损害了法律的权威，给司法审判带来不便，也将损害受害人的权益，这种状况应尽快改变。

    注释：

    1、杨立新《侵权法论》吉林人民出版社2000年版，第635页。

    2、董开军等《中华人民共和国保险法释义》中国法制出版社1995年版第134、171页。