一、简要案情和审理经过

    原告：杨万立。

    被告：苏州金鼎建筑装饰工程有限公司。

    2000年11月20日，原告与被告下属南通分公司负责人陆雪平签订借款协议书，原告借款50万元给南通分公司，南通分公司保证在2001年4月10日前偿该借款，并给予12.5万元的利润回报，2000年11月24日，原告交付该款。但被告之南通分公司未按约定偿还此款。南通分公司系被告的分支机构，无独立法人资格，南通分公司的营业执照有效期限自1999年12月14日至2000年12月13日，负责人为陆雪平。

    原告诉称：2000年11月，被告之南通分公司以承建的长葛市中华祭祖园工程需要资金，且以给付一定利润为条件，提出要我给其五十万元现金支持其工程建设。为此，双方于11月20日订立协议书一份，并经长葛市公证处公证，明确约定：“南通分公司保证二零零一年四月十日前偿还现金六十二点五万元（包括现金五十万元和利润十二点五万元）不另加任何费用”。11月24日，我将现金五十万元交付南通分公司。至今，南通分公司未按期偿还我五十万元及约定利润。现经调查了解，南通分公司系被告所属企业，无独立法人资格，且于2001年3月9日经被告董事会决定，报工商部门批准予以撤消。根据《公司法》、《合同法》有关规定，南通分公司上述行为的法律后果应由被告承担。但经多次催要，被告迟迟不予明确回复。无奈，诉至法院，要求判令被告偿还现金六十二点五万元，支付迟延履行期间的利息至清结之日，并承担本案一切诉讼费用。

    被告辩称：陆雪平私刻被告之南通分公司印章及财务印章，以建工程为名骗取钱财归为己有，已涉嫌犯罪，其行为并非职务行为。根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条，被告对陆雪平之行为所造成的经济损失不承担民事责任。本案所诉争的款项也非“借款”，而系非法集资。原告为摄取高额回报，非法集资给陆雪平才导致被骗，非善意之举，不构成表见代理。借款虽经公证，但公证书存在问题，故被告不应承担民事责任。请求依法驳回原告的诉讼请求。

    一审法院认为，在原告提供的证据上，如果被告之南通分公司的印章真实，那么因南通分公司无独立法人资格，且已被被告撤销，被告就应承担偿还南通分公司借款的义务。如果原告提供的借据，协议上南通分公司的印章不真实，但因原告另提供的公证书证明是陆雪平签订了这份协议，而南通分公司的营业执照有效期至2000年12月13日，负责人是陆雪平，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，原告有足够的理由相信陆雪平有代理权，其与原告签订协议的代理行为也是有效的，对此代理行为产生的后果也应由被告承担。原告与被告之南通分公司在协议中关于利润回报的约定，实质上是关于借款利息的约定，但明显过高，不符合法律规定，本院不予支持，在借款期限内应按同期银行借款利率付息。依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条之规定判决被告于判决书生效后10日内给付原告借款本金50万元及利息，驳回原告要求支付利润的诉讼请求。

    宣判后，被告不服，提起上诉。2002年7月18日，经市中级人民法院终审裁定，本案按自动撤回上诉处理。后被告苏州金鼎建筑装饰工程有限公司申请再审，经中院再审后，2004年4月，裁定发回原人民法院重审。原审人民法院经再审后以原告所诉主体有误为由，2005年裁定，驳回了原告杨万立对被告苏州金鼎建筑装饰工程有限公司的起诉。原告杨万立提起上诉，2006年6月，中院裁定撤销原审法院裁定，指令原审法院对该案进行审理。2007年原审法院作出了与原一审一致的判决书，被告苏州金鼎建筑装饰工程有限公司又提出了上诉。2008年，经中院调解，原、被告双方达成协议，被告限期支付原告杨万立本息共计59万元，若逾期不履行，则按原2002年的一审判决执行。

    此案2001年立案，到2008年结案，前后经历7年，经二级法院6次审理，最终尘埃落定。为什么一个看来并不是十分复杂的案件，会有这么多波折呢？这与两级法院的审判人员对表见代理这一制度，在认识上存在偏差有很大的关系。

    二、在民商事审判中，如何把握和认定表见代理

    表见代理制度是1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过，1999年10月1日起施行的《中华人民共和国合同法》第一次明确确立的一种代理制度，其体现在《合同法》第49条，该条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”但是由于规定比较模糊，系统性不强，造成了司法实践的困惑，使个案的审理周期较长，纷争较多。为了走出困局，我认为在司法实践中，针对表见代理制度，我们要明确以下几点：

    （一）表见代理制度的现实作用与存在价值

    任何一项法律制度作为一种行为规则对社会产生影响，表见代理也不例外，其存在价值主要体现在下面几个方面：

    1、维护交易安全。

    交易安全亦称为“动的安全”，是与静的安全相对立的法的安全的一种。然而，代理制度以私法自治之扩张及其补充为目的，其特点在于限制个人意思绝对的思想，注重法律行为本身的社会的意义及目的，而对其行为本身与其效果予以分离。①行为主体与行为效果的承担主体的分离，构成对交易安全的极大威胁，这一点尤其是在无权代理中表见得更为明显。因此通过设立表见代理制度，使本人承担由表见代理所带来的法律后果，有效地维护了交易安全。

    2、鼓励交易和倡导效率。

    如果没有表见代理制度，则在社会交易中，相对人需要向本人仔细核实代理人的代理权及其范围，这样使许多交易进展缓慢或无法进行，而且一律否认无权代理对本人的效力，会造成人力物力的不必要浪费，限制了交易的广度，不符合市场经济条件下法律所应倡导的效率、效益原则。因此，从鼓励交易与倡导效率的角度出发，应当建立表见代理制度。

把握一项法律制度的法律价值是正确理解与运用该项法律制度的前提条件。要正确地理解和适用地适用表见代理制度，就首先必须明确表见代理制度的价值取向。

    在法律众多的价值取向中，公平是最古老而又最持久的法律价值之一，也是各国法律试图体现的基本价值。我国的民法通则和合同法也规定了公平原则，并将之确定为民事立法以及民事主体为民事活动中所应遵循的一项基本原则。效率是与公平相对立的另一法律价值，同时也是评价法律作用积极与否的一个重要标准。效率是社会发展的经济原则，公平是社会稳定的法律原则。两者既有价值的冲突，也有价值的统一。法律关注效率，但不以放弃其追求的恒久价值公平为代价，相反，它最大限度地实现社会公平，直接或间接地促进效率的提高。表见代理制度的产生和发展，正是应运了公平与效率法律价值的需要：

    首先，表见代理制度是公平保护代理关系中各方当事人利益的法律制度。表见代理制度使相应无权代理的后果合理地归诸本人，公平地维护了善意相对人的利益，这也是设立表见代理制度的直接出发点。同时表见代理制度适当地保护了本人的利益，只有在无权代理充足表见代理要件的情况下，始使本人负授权人责任。在维护善意相对人的利益的前提下，兼顾本人合法正当的利益，体现了法之公平。

    其次，表见代理制度在公平地维护各方当事人利益的同时，也兼顾了效率原则。一方面，表见代理制度的设立，使相对人减少了顾虑，从而促进了贸易的发展，适应了市场经济迅捷、简便与高效的要求。另一方面，表见代理制度还有效改变了本人根据自己的意志和利益，任意地否定一项交易，造成社会人力物力浪费的情况。这同样体现了表见代理制度所追求的效率之法律价值。

    3、维护代理制度的信用，并充分发挥其功能。

    代理制度使社会交易更为活跃从而促进了交易的发展。然而如果没有表见代理制度，则因本人不愿承担无权代理之后果使人不敢或不愿与代理人交易，从而对社会交易带来很大危害，降低代理制度的信用。同时也使善意第三人的利益不能得到保护，这对善意相对人是不公平的，表见代理制度的设立，也正是出于此种考虑。

    总之，设立表见代理的根本目的并非仅仅局限于保护善意第三人利益或第三人与本人的利益，而在于从保障社会整体利益出发，维护社会交易之安全。其价值功能不仅表现为公正，而且表现为经济和秩序，表现为缩短交易时间、节约交易成本、减少交易后讼争，表现为既满足个体需要又具有维护整个社会经济秩序的社会意义。②

    （二）表见代理的构成要件

    所谓表见代理，是指代理人没有得到被代理人的真正授权，由于具有某些表象、假象，使他人有正当理由认为具有代理权，与之订立合同。③一般的说表见代理构成须具备以下要件：

    1、是无权代理人并没有得到被代理人的真正授权，即代理人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍以被代理人名义订立合同。④

    2、客观上具有使相对人相信无权代理人具有代理权的情形，这是成立表见代理区别于有权代理和狭义无权代理的显著特征。表见代理中，行为人实质上并没有代理权，但在客观上或行为人与本人有着密切的联系等等，都是以使善意的相对人相信行为人有代理权，这是构成表见代理的基础。⑤

    3、是相对人完全有正当的理由相信其有代理权，即一个普通人处在这种情形下都会认为其有代理权，与之订立合同。也就是说相对人必须是善意的且无过失。

    相对人依据诚信原则与行为人进行民事活动，并确信行为人有代理权的事实。如果相对人出于恶意，即明知行为没有代理权，仍与之实施民事行为，甚至与行为人串通来损害本人的利益，则与表见代理制度设置的保护相对人利益的宗旨和公平原则相违背，不能构成表见代理了。相对人必须是无过失的，即对误信行为人的无权代理行为为有权代理在主观上不存在过错，相对人对行为人是否有代理权，尽了通常理性人的注意义务，履行了必要的审查手续，有充分的理由相信行为人有代理权。通常情况下，关于此要件的举证责任落在本人身上，除非其有充分的证据证明相对人有过失或者是故意，否则法院推定相对人为善意且无过失的。保护善意相对人的制度源于民法上的善意取得制度。所以，这个要件是不可或缺的。

    4、是本人有过失。

    所谓本人有过失，是指由于本人的过失行为，使表现在外的客观事实呈现出行为人具有代理权的假象，这种假象足以造成相对人误认为行为人有代理权。表见代理设置的目的是在特定情况下，法律应当牺牲本人的利益，以保护善意相对人的利益，维护代理制度的信誉和社会交往的稳定。这符合民法的公平原则和过错原则，同时也适应了民法对权益的保护从个人本位向社会本位转向的发展趋势。

    但有些人认为，只要存在某种客观情况使相对人确信行为人有代理权，并且同其为民事行为，即使本人主观上对于这种情况的发生没有过错，却仍要承担无权代理的后果，这是片面的保护了相对人的利益，而损害了本人的利益。这样的结果会使人们不愿通过代理人进行活动，威胁了代理制度的存在，限制了社会经济的发展，这也不符合民法的公平、过错和诚信原则。但是我们在确立这一要件的同时，也必须注意到，由于此民事行为是发生在行为人和相对人之间，所以相对人对本人的主观状态一般是很难把握的，所以，举证责任应由本人承担，即其有义务证明自己在主观上是没有过失的，否则表见代理成立。表见代理的认定和当事人的利益有着密切的联系，因此在认定的时候必须注意以下几点：（1）表见代理中，由相对人自主决定向本人追究责任，行为人不能要求相对人向本人主张，因为表见代理保护的是相对人的利益而不是无权代理人的利益。（2）司法实践中，有无表见代理应该由相对人主张，若原告不主张成立表见代理，即使符合表见代理的实质要件，亦不例外。（3）严格贯彻“谁主张谁举证”原则，并且相对人对本人主张表见代理得到完全赔付之后，不能再向行为人主张。

    （三）表见代理与类似行为的比较

    １、法定代表人越权行为的比较。按照《民法通则》的规定，法人的法定代表人、其他组织的负责人代表法人或者其他组织行使职权，其行为后果由法人或者其他组织承担。但在实践中发现，有的法定代表人或者其他组织的负责人超越权限以法人或其他组织名义订立合同，由于合同相对人难以确切知道与之打交道的对方当事人职权范围是什么，实践中也不能为了签订合同而对对方的职权范围进行全面调查，因此，法人的法定代表人、其他组织的负责人以法人或者其他组织的名义订立的合同，除相对人知道或者应当知道其订立的合同属超越职权的外，代表行为有效，行为后果由法人或者其他组织承担。法定代表人或者其他组织的负责人超越职权订立合同给单位造成损失的，由本单位或上级主管部门负责处理。如果法定代表人或者其他组织的负责人不是以本单位的名义订立合同，不能认为订立合同的行为是履行职务，后果由本人承担或者依照法律法规由被代理人承担。

    除法定代表人以外的法人其他工作人员的职务行为是代理行为而非代表行为，当他以法人名义从事民事活动时，应有法人的特别授权，如需持有法人的授权委托书等文件。若法人的其他工作人员没有代理权、超越代理权或代理权终止后仍以法人的名义实施民事行为，善意第三人有理由相信其有代理权的，构成表见代理，其行为适用合同法第四十九条的规定。

    ２．表见代理与诈骗行为的比较

    表见代理在法律性质上属于一种民事行为，应由民法调整。它实际上是民事法律在无权代理人、被代理人、善意第三人之间进行民事权利义务的一种分配。虽然表见代理在性质上属于一种无权代理，但毕竟代理的形式要件是具备的，即行为人是以代理人的意思，为被代理人与第三人从事民事活动，代理活动产生的是一个真正的民事行为，只是该民事行为的法律效力的归属存在一定特殊性。代理人虽然没有代理权，但它实际上是以被代理人的身份从事活动的，即是以被代理人的名义与第三人进行的民事行为，它的目的也是希望通过自己的活动，为被代理人和第三人之间确立一定的权利义务关系。

    而诈骗行为则不同，它是一种犯罪或者违法行为。虽然在诈骗行为人冒用他人的名义，骗取第三人财物的场合，似乎与表见代理有一定的相似性，但其本质是完全不同的。如行为人利用偷窃或者拾得的某公司的印鉴齐全的介绍信，假冒该公司的业务人员与他人签订合同骗取财物的，虽然在表面上看，与表见代理有一定相似性，比如行为人没代理权、以某公司的名义等。但是在这种情况下，行为人的目的并不在于通过自己的行为产生一个民事行为，并不是以代理的目的从事民事活动，也没有将行为的效果归于被代理人的意思，而是以非法占有他人财物为目的，采用虚构事实的手段，为自己骗取他人的财物。

    三、对该案的分析和认定

    《合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”这是法律上对表见代理的规定。而在本案中陆雪平的行为能否构成表见代理，是原告的诉讼请求能否得到支持的关键。因为被告提供的[2001]沧民初字第531号民事判决书已确认2000年9月25日南通分公司负责人已于当日将南通分公司的公章1枚、财务专用章1枚和营业执照正本1本交付被告。而原告与陆雪平签订借款协议是在2000年11月20日，这就说明借据上的财务专用章是假的。如果陆雪平的行为构不成表见代理，原告要主张权利就只能找陆雪平，而不能找被告。那么陆雪平是否构成表见代理，我们作一下具体分析。

    要构成表见代理，必须具备四个要件：（1）是无权代理人并没有得到被代理人的真正授权，即代理人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍以被代理人名义订立合同；（2）是客观上相对人足以相信行为人具有代理权的情形；（3）是相对人完全有正当的理由相信其有代理权，即一个普通人处在这种情形下都会认为其有代理权，与之订立合同；（4）本人具有过失。本案中原告与陆雪平订立借款协议时，陆雪平已经以被告南通分公司的名义与中华祭祖园签订了建筑工程合同，并且正在施工，陆雪平持有被告之南通分公司的营业执照副本，上面显示陆雪平为负责人，陆雪平持有合法有效的居民身份证。因而在当时的情况下原告完全有理由相信陆雪平以被告南通分公司名义作出的行为是有代理权的行为，而不是其个人行为，完全符合表见代理的构成要件。原一、二审只所以多次存在分岐，一方面是对表见代理的要件把握不准确，把表见代理与无权代理、诈骗犯罪相混淆。另一方面不能真正明确表见代理作为一种新的行为规则的存在价值。虽然最终确认了该案符合表见代理，维护了当事人的合法权益，但却使当事人为此案奔波了几载，极大浪费了当事人的精力和有限的审判资源。

    四、如何建立完善符合中国国情的表见代理制度

    从前面阐述的个案处理过程，我们可以看出，虽然《合同法》规定了表见代理制度，由于其很不完善，过于笼统，从而给司法造成了一定的困惑，而随着中国社会经济关系的空前活跃，大量的表见代理伴之而生。表见代理制度的完善对保护善意相对人的合法权益，维护社会交易公平和安全都是极其重要的。

    表见代理属广义上的无权代理。在无权代理的情况下，对无权代理的风险分配可以根据古老的过错原则加以决断，被代理人静的安全与第三人动的安全冲突尚不激烈，而唯有此两者均无过错时，这两种安全的冲突才升至白热化。讨论交易安全保护更有现实意义，表见代理制度正是克服此一白热化冲突的手段，即为顺应民商法“由静到动的”走势，以牺牲静的安全为代价以谋求动的安全，具体到法律效果上就是要被代理人满足和实现第三人之信赖。由此可见表见代理制度的确立和完善对经济生活多么重要。因而不论从司法实践之需要，还是从维护交易安全的实际，完善我国的表见代理制度已成必须之事。

    从宏观上讲，首先，应确立一套完整的司法解释体系。法律对于千变万化的生活来说总是滞后的，某一个法律制度虽然没有文字上的改变，但是随着社会的发展，它蕴涵的价值或者精神已经发生了很大的变化，对于立法者立法真意的探求，对于法律漏洞的弥补，这都需要法律解释。表见代理制度的复杂性，其表现形态的多样性都使法律对其不可能无一遗漏，这就需要司法解释。当务之急应该对《合同法》第49条有一个很好的司法解释，对解决我国现实问题会有很大的帮助。其次，在将来制定的民法典当中，我们应大胆吸收和借鉴其它国家关于表见代理的先进的立法、学说和判例，紧密结合中国国情，创造符合中国国情的有特色的表见代理制度。再者，制定民法典虽然在紧锣密鼓的宣传，但毕竟不是一朝一夕可以完成的。这时，我们需要先在各个单行法中规定表见代理制度，比如说票据法、银行法等。一来可以解决燃眉之急，二来可以为以后民法典规定此项制度积累经验。最后，就是应该致力于整个社会大环境的好转，特别是中国信用制度的完善。个人信用制度的建立对于减少表见代理情形会有很大的帮助，从而使代理制度在最大的限度内发挥作用。

    从具体制度上来讲，1、扩大表见代理的适用范围，《合同法》第49条表明表见代理的适用范围为“订立合同”。但是民法中可以代理的民事行为浩如烟海，既包括开始阶段的表意行为，也包括实施阶段的处分行为等等。如果表见代理仅限于“订立合同”不仅与民法理论相悖，也有违社会现实。市场经济当中的商业行为涉及代理的远远超越于订立合同，而是贯穿包括订立合同阶段的合同交易的整个过程。《合同法》第49条把适用范围局限于“订立合同”，未涉及交易的全过程，不能最大限度的保护善意相对人的合法利益并维护交易安全，建议立法机关进行扩张解决。2、判断相对人“有理由相信”应进行明确。《合同法》第49条规定了表见代理的其中一个构成要件即相对人“有理由相信”是认定行为人是否构成表见代理的关键。但“有理由”的表述十分模糊，实务中没有统一的认定标准，缺乏可操作性，造成理解的偏差和运用的混乱，建议立法机关将“有理由相信”作具体细化，或由司法机关出台具体的司法解释，统一认定标准。3、限制相对人的选择权。表见代理可以产生的法律后果为善意相对人具体选择权，即相对人由于行为人表见代理行为受到损失的，可以选择由被代理人或行为人承担损失，相对人既可以向本人主张成立表见代理，也可以以无权代理为由撤销该代理行为从而直接向行为人主张权利。赋予相对人以选择权，虽然利于保护相对人的利益，但可能会有这样的情形出现，如合同签订之初成立表见代理对相对人有利，相对人就主张表见代理，合同履行完毕之前，因本人和行为人的经济条件发生变化，本人面临破产而行为人显现了较强的偿债能力，相对人欲终止其与本人的关系，以行为人无权代理为由，直接向其主张权利来满足其债权实现。此时相对人就取得了比有权代理更加有利的局面，有悖代理制度设立的初衷，更加违背民法公平、公正的基本原则。因此建议司法机关出台解释，明确在保留相对人选择权的基础上对其加以限制，要求相对人一旦作出选择就无法更改，禁止重复选择。

    代理制度所固有的扩张以及补充私法的作用，使法律关系的建立运转更为圆滑迅速，使社会交易更为活跃，从而促进交易的发展。但代理制度发挥作用也有赖于表见代理制度的完善，否则因本人不愿承担无权代理的责任会使交易成本的增加，造成社会财富的浪费。表见代理必然规定在将来的民法典中。在制定民法典的过程中，应充分借鉴其它国家关于表见代理制度的规定，从而完善中国的表见代理制度，真正的使表见代理制度为促进社会经济发展，社会交易安全发挥作用。

注释：

    1.刘春堂：《民商法论文集》（一），辅仁大学丛书编辑委员会，1995年版，第34页。

    2.孙鹏：《交易安全及其民商法保护论略》，载《法律科学》1995年第5期。

    3.吴和振：《合同法理论与实践应用》，2002年1月第1版。

    4.吴和振：《合同法理论与实践应用》，2002年1月第1版。

    5.吴和振：《合同法理论与实践应用》，2002年1月第1版。