【案情】
甲企业自1992年至1998年从乙银行贷款44笔共计672万元。2001年9月24日,丙企业的法定代表人王某未经甲企业的同意,以丙的名义向乙出具了一份承诺书,表示愿意承担甲的贷款672万元。在此基础上,丙与乙于2001年12月31日、2002年1月4日分别订立借款572万元和100万元的合同,将甲所欠乙的贷款672万元转移给丙。后由于丙未按照合同约定履行还款义务,乙以甲和丙为共同被告诉至法院,要求由丙偿还贷款本息,由甲承担连带责任。在诉讼之前,乙未将与丙签订借款合同由丙承担甲所欠贷款一事通知甲。
【焦点】
对本案如何定案,焦点问题是如何认定乙与丙所签订的“借款合同”的性质及作为债权人的乙和作为第三人的丙所签订的转移债务的协议的法律效力问题。
如果乙与丙所签订的协议定性为债务转移协议,则发生纠纷时,乙只能向丙予以主张权利,而不能将甲作为被告承担连带责任;如果乙与丙所签订的合同定性为履行承担,则乙只能向甲主张权利,而不能将丙列为被告提起诉讼。在此,首先要了解的问题是债务转移与履行承担的区别与联系。
【评析】
笔者认为,本案乙与丙订立的承诺书及“借款合同”实际是债务转移协议,而不是第三人丙的履行承担。
所谓债务转移(本文仅指免责的债务转移)是指债权人或债务人与第三人之间约定由第三人代替原债务人地位并向债权人履行债务。所谓履行承担是指第三人自愿代替债务人向债权人履行债务。从上述两个概念本身不难看出,二者的共同点是履行债务的主体的变更,即都是由原债权债务关系以外的他人代为履行原债务人所负的债务。但二者又有很大的区别,表现在:第一、变更后的主体地位不同。在债务转移中,第三人已经成为合同关系的当事人,原债务人在债务转移后,就退出了原债权债务关系。即便以后因该债发生纠纷,与原债务人无关,原债务人不因转移后的债务人的不履行或不当履行承担法律责任;而在履行承担中,第三人只是代替原债务人履行债务,他只是债务人的债务履行辅助人,而不能成为合同关系当事人。如果以后因此笔债发生纠纷,代为履行债务人并不因此承担与此有关的法律责任,所有的责任仍由原债务人承担。第二、变更后主体承担责任的方式及范围不同。在债务转移中,如果第三人未按合同约定履行债务,债权人可以直接请求其履行债务或承担其他违约责任;在履行承担中,债务人要对第三人的不履行或不当履行承担责任。第三、二者发生的出发点和注重点不同。在债务转移中,注重的是当事人的合意而不注重第三人是否实际履行,在债务人与第三人之间订立协议的情况下必须经过债权人的同意才能发生法律效力;在履行承担中,更注重的是债务的实际履行而不仅是当事人的合意。
了解了债务转移与履行承担二者的区别,那么本案中丙与乙所签订的协议性质是债务转移?还是履行承担?对此问题,有学者认为,乙丙所签订的协议实质是履行承担。其理由为:其一、乙丙签订的协议乙未通知甲,故乙未免除甲的债务;其二、在乙未将协议内容通知甲的情况下,乙可能获得了不当得利;其三、在原债务人未获得通知之前不发生债务转移效力能有效地保护债务人和第三人的利益;其四、丙的行为类似于赠与,在丙单方允诺的情况下,应当允许丙撤销其允诺,否则不符合等价交换的原则,是不公平的。也就是说,本案中,因乙未将其与丙订立借款合同及丙的承诺书内容通知甲,不发生债务转移的效力,丙呢不仅不应当承担偿还贷款的义务,还有权撤销代甲偿还贷款的承诺。对此观点,笔者认为有些不妥。对于债务人与第三人订立债务转移协议法律规定必须经过债权人的同意才能发生法律效力,是因为债务人的履行能力、资信状况等与债务能否履行息息相关,与债权人债权的实现具有直接的利害关系,是为了维护债权人的债权。而对债权人与第三人订立债务转移协议是否应当告知债务人?应由谁告知?对此法律无明文规定。笔者认为只要债权人与第三人订立协议是出于自愿,未加重原债务人的责任,亦不侵犯债权人的合法权益,则本协议应发生法律效力。理由如下:从大的方面讲,协议即合同,合同即合意。合同的本意突出的是平等主体的意思自治,也就是意思不违反法律规定,亦不侵害他人的合法权益,均应认定为是具有法律效力的合意,对双方当事人均具有法律约束力。从小的方面讲,该协议不以第三人实际履行债务转移合同为生效要件。债权人与第三人只要是适格主体,意思表示真实,内容不违反法律规定和其他人的合法权益,签订的协议就应当具有法律效力。就本案而言,应认定乙与丙签订的承诺书及“借款合同”性质为债务转移,乙提起诉讼,只能由丙承担责任。因为其一、乙与丙作为有民事法律行为能力的主体,对其签订的债务转移协议的内容及后果是有明确的认识的。也就是说,双方一经签订协议,债权人乙同意第三人作为本债务的合同债务人,也就同时接受了该第三人的履约能力及资信条件。从立法本意讲,债务转移可能影响的是债权人的利益,如债权人同意第三人作为合同相对人承担责任,已表明其对新债务人的资信、履行能力予以接受,如果乙对丙的履约能力表示怀疑,绝对不会轻易同意接受协议约束,而第三人丙同意,不管原债务人同意与否,认可与否,因合同并未侵害债权人的利益,故应当发生法律效力。其二、如果该转移协议必须以通知原债务人为要件,事必造成协议的不稳定。试想假如债权人认为第三人有足够的履约能力且该履约能力远远大于原债务人而与之签订的债务转移协议,但在履约过程中,第三人因其他原因导致其履约能力下降,债权人遂以协议未通知原债务人为由继续向原债务人主张债权,或第三人后又以其他理由不能履约或不愿履约时,又以该协议未通知原债务人为由主张该协议无效,对原债务人的权利无疑是一种侵害,同时使债的主体时常处于不稳定的状态。债权人有权选择对己有利的债务人而原债务人却不能以债权人与第三人订立的债务转移协议予以抗辩,事实上形成了对原债务人的不公平。其三、本案债权人乙与第三人丙签订的债务转移协议未侵害债权人的利益,又未增加原债务人的责任。对第三人来讲,它既愿意代替甲履行债务,肯定有其自身的目的,协议是其自愿签订的,债务是其自愿履行的,则亦不会增加其额外的责任,故而该协议是合法的,应当发生其相应的法律效力。
综上所述,笔者认为,本案乙与丙订立的承诺书及“借款合同”实际是债务转移协议,而不是第三人丙的履行承担。协议一旦签订即对乙与丙产生法律效力,即原债务人退出债权债务关系,与本笔债无法律关系,而丙作为新的债务人受到该协议的约束。在丙未按约履行与乙签订的协议的情况下,乙只能将丙作为被告主张权利。若乙将甲和丙作为共同被告要求甲与丙共同承担责任时,甲可以此协议作为其免责的抗辩事由,而丙则不得以该协议未经原债务人同意为由否认其承诺及借款合同的法律效力及其应当承担的法律责。