最高人民法院在刚刚发布的《人民法院第三个五年改革纲要（2009－2013）》明确提出了“改革和完善行政执行体制”的工作目标。这说明，现行的行政非诉执行机制还不能完全适应当前的司法实际。实际情况的确如此，作为一名基层法院的法官，对缺乏行政非诉执行案件的保全和先予执行机制造成的恶劣后果感同身受。在此，笔者试结合审判实际，对完善我国行政非诉执行案件的保全和先予执行制度谈一些自己的看法。

    【问题】

    笔者在实际工作中发现，农民违法占地建房现象十分严重。国土部门发现后，予以制止并依法作出行政处罚决定，责令违法占地人立即停止违法占地行为，并退回土地。接到决定书后，违法占地人要么我行我素，继续建房，要么私下偷建，要么利用提请行政复议或行政诉讼的时间差快速建房。现在的建房速度也很快，一二个月即可建起两三层楼房。等决定书生效后，房屋早已建成入住。相关群众意见很大，举报乃至信访不断。而国土部门一旦申请法院强制执行，住房人便以房屋拆后居无定所为由对抗乃至上访。有些案件导致双方上访，拆与不拆都很难。法院迫于无奈，也只能对违法占地人以不履行法院执行裁定确定的义务，予以司法拘留，并处以罚款。根据襄城县国土资源局的统计数字，2003年至2007年发生的同类事件共有513件，其中487件没有得到有效处理，占同类事件的95％。由此引发的上访案件有23起，占同期上访案件总数的31％。其中涉诉4起，占上访案件的17％，占同期上访案件总数的5％。

    【原因】

    造成这种现象的主要原因是：对违法占地行为被发现时缺少冻结现状、不得继续进行的法律、法规及部门规章，无论是国土部门还是法院，都没有这一权力，致使违法占地行为不停地进展、扩大。这种权力就是像民事诉讼法中的诉讼保全和先予执行。如果赋予国土部门代表国家向法院非诉行政案件执行部门提出对违法占地行为的当时现状予以保全的权利，赋予法院受理这类申请后作出是否采取保全措施并对违法占地行为继续进行者可先予执行的权力，这样的现象是可以避免的。同时，这样做，也及时有效固定了违法占地行为的证据，反便国土部门作出行政处罚、复议机关作出复议决定，法院审理行政诉讼和审查非诉行政执行案件工作。而根据我国目前有关法律规定，违法占用土地的案件由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还占用土地，限期自行拆除违法占地上的建筑物及相关设施；逾期不拆除的由作出处罚的机关申请人民法院强制执行。不说行政处罚作出前还需一定时间，就是行政处罚决定作出后，被处罚人不服时，可以提请行政复议、行政诉讼。就是被处罚人同意后，国土部门申请法院强制执行的周期为90日。于是，实践中往往是国土部门在发现土地违法行为时，违法占地的建筑物刚刚动工，待法院立案执行时违法建筑已经竣工入住。

    【建议】

    针对这些情况，襄城县法院建议就所有违反行政管理行为，建议尽快完善相关法律、法规，建立对违反行政管理行为现状予以保全和先予执行制度。

    一是明确执行范围。人民法院依据行政机关的申请，发现违反行政管理者的行为如不及时制止可能给国家利益、公共利益和他人合法权益造成不可弥补的损失的，可以裁定对违法行为现状在该具体行政行为发生效力前予以保全乃至先予执行。二是明确审查标准。为保持同行政诉讼法的一致性，人民法院在审查保全和先予执行申请时，应仅对行政机关机关的具体行政行为合法性进行审查。三是明确执行条件。“合法性”，即行政机关的具体行政行为合法且依法可以由人民法院强制执行；“可执行性”，即行政机关的具体行政行为有可执行的给付内容；“紧迫性”，即违法行政管理行为如不及时执行可能给国家利益、公共利益和他人合法权益造成不可弥补的损失。四是明确执行主体。申请保全和先予执行的主体是作出具体行政行为的行政机关，执法主体合法。作出准予保全和先予执行裁定并予以执行裁定的是法院的非诉行政执行案件审查和执行部门，即行政庭。被执行人应为违反行政管理者及干扰、妨碍法院依法采取保全和先予执行措施的单位和个人。五是明确执行内容。准许保全和先予执行裁定的主文部分除写明准许执行的事项外，还应明确被执行人应履行的具体义务及不履行义务应负的法律责任。