摘要：随着社会主义市场经济体制的建立与发展，市场经济主体的多样化日益突出，非公有制经济主体在社会经济生活中所起的作用日益增大。但目前我国刑法对公有制经济、非公有制经济的保护是不平等的，这种不平等状况不仅挫伤了非公有制经济的积极性，而且也不符合市场经济的要求和我国宪法的原则性规定。本文认为立法机关应修改并完善刑事立法，消除现行刑法对公有制经济与非公有制经济的差别性保护；执法机关应积极转变观念，消除对非公有制经济与私营企业主的歧视，做到执法平等。

    关键词：刑法 公有制经济 非公有制经济 刑事立法

    改革开放以来，由于党的政策的正确指引，非公有制经济作为一支新生力量，迅速发展壮大。据全国工商联调查显示，我国目前平均每天增加1500多家民营企业，民营企业注册资本每天增加30亿元。民营经济在全国经济中所占比重达70.1％；全社会固定资产投资4947亿元，民间投资占57.4％，外贸出口416亿美元，民营经济占36.5％。民营企业的发展越大，经济效益与社会效益越明显。[1]但个体私营等非公有制经济的刑法保护与其发展的现实状况不相称，而且与非公有制经济相对应的国有公司、国有控股公司的刑法保护差别也是很大的。

    一、我国多种所有制的发展现状：以公有制为主体、多种所有制经济共同发展

    改革开放以来，我国不断调整和完善所有制结构，确立了以公有制为主体、多所有制经济共同发展的基本经济制度。现阶段，我国国民经济按

    其所有制的根本性质划分，要分为两部分:公有制经济和非公有制经济。其中占主体地位的是公有制经济，它包括国有经济、集体经济、混合所有制经济中的国有成分和集体成分。非公有制经济包括个体经济、私营经济和外资经济中的境外资本部分。

    （一）公有制经济的基本形式

    1.国有经济

    国有经济，即社会主义全民所有制经济，是指由全体社会成员共同占有生产资料的公有制形式。

    在现阶段，由于全民所有制的生产资料由国家代表全体人们所有，采取国家所有制的形式，所以被称为国有经济。国有经济是社会主义公有制经济的主要形式，在国民经济发展中起主导作用。

    2.集体经济

    集体经济，是生产资料归一部分劳动者共同所有的一种公有制经济。集体经济是公有制经济的重要组成部分，集体经济体现着共同致富的原则，可以广泛吸收社会分散资金，缓解就业压力，增加公共财富和国家税收。

    3．混合所有制经济中的国有成分和集体成分　　

    混合所有制经济是各种不同的所有制经济，按照一定原则，实行联合生产或经营的所有制形式。混合所有制经济中的国有成分和集体成分，属于公有制经济。如果国家和集体控股，企业就具有明显的公有性，有利于增强公有制的主体地位。

    （二）我国现阶段的非公有制经济形式

    1．个体经济

    个体经济是由劳动者个人或家庭占有生产资料、从事个体劳动和经营的所有制经济。

    个体经济以劳动者自己劳动为基础，一般不剥削他人，劳动成果直接归劳动者所有和支配。

    2．私营经济

    私营经济是以生产资料私有和雇佣劳动为基础，以取得利润为目的的所有制形式。它是社会主义初级阶段的一种重要的非公有制经济。

    在我国现阶段，私营经济的存在和适当发展，可以集中和利用一部分私人的资金，为发展生产和满足人民生活需要服务，可以吸收劳动者就来，增加劳动者个人收入的和国家财政收入；同个体经济相比，私营经济规模大，设备较先进，劳动生产率较高，对提高国家的综合经济实力也有积极作用。

    3．外资经济

    外资经济是我国发展对外经济的关系、吸引外资而建立起来的所有制形式，它包括中外合资经营企业、中外合作经济企业中的境外资本部分以及外部独资企业。

    中外合资经营企业和中外合作经营企业，是根据我国法律，按照平等互利原则，经我国政府批准由外地人或港、澳、台公司、企业、个人同我国公司、企业共同投资兴办的合营企业。

    外商独资经营企业是外国或港、澳、台投资者，根据我国法律规定，经我国政府批准，在我国境内兴办的单独提供资本，自行经营、管理，自行销售产品，自负盈亏的企业。

    外资经济也是我国社会主义初级阶段一种重要的非公有制经济。

    二、我国刑法对我国多种所有制经济保护的现状与缺陷

    (一)刑法对我国多种所有制经济保护的现状

    刑法的保护功能，是指刑法具有保护社会主义社会关系不受犯罪侵犯的功能。犯罪是侵犯社会主义社会关系的行为，刑法对犯罪行为进行惩罚，就是对社会主义社会关系的保护。[2]那么，公有制经济与非公有制经济作为我国社会主义社会关系中的一份子，刑法就不可避免要对其给予严格的保护。

    1.刑法对公有制经济保护的现状

    我国1997年刑法基本沿袭了1979年刑法的立法模式，在刑法总则第5章“其他规定”中用两个条文分别对“本法所称公共财产”进行了解释。第91条规定：“本法所称的公共财产，是指下列财产：(一)国有财产；(二)劳动群众集体所有的财产；(三)用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。”明确规定了公有制经济的财产范围。刑法第165条的非法经营同类营业罪，第166条的为亲友非法牟利罪，第167条的签订、履行合同失职被骗罪，第168条的国有公司、企业、事业单位人员失职罪和国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪，第169条的徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪，第396条的私分国有资产罪，都对侵犯“国有公司、企业、事业单位”的行为做了规定。第397条的滥用职权罪、玩忽职守罪与第398条的故意泄露国家秘密罪、过失泄露国家秘密罪，针对国有公司、企业、事业单位有关人员成为侵犯公有财产犯罪行为主体的规定。刑法典先后经过六次修正，对公有制经济保护的内容进行修正，并且刑法对公有制经济单位内部人员侵犯公有制经济合法权益的行为也做了规定。[3]

    2.刑法对非公有制经济保护的现状

    纵观我国刑事立法的整个过程，我们可以看到， 1979年《刑法》并没有考虑对非公有制经济的保护作出规定，哪怕是原则上的规定。在继1982年现行宪法颁布实施，并于1988年宪法修正案、1993年宪法修正案对个体经济、私营经济等非公有制经济予以充分的法律地位肯定以后，全国人大常委会于1995年2月通过了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，以决定的形式第一次对非公有制经济给予明确的刑法保护。该决定第9条规定：非公有制企业工作人员因利用职务上的便利，索取或者收受贿赂而损害本单位利益，构成犯罪，最重可判处15年有期徒刑；第10条、第11规定：利用职务便利侵占、挪用非公有制企业财物、资金，构成侵占罪，最重也可以判处15年有期徒刑。

    随后，以及非公有制经济快速发展的需要，1997年修订的《刑法》首先在总则中，把“保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产”是刑法的重要任务之一。在分则中，吸收了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》相关的内容，在《刑法》分则第五章第271条第1款、第272条第1款分别规定了侵占公司企业单位财物的职务侵占罪和刑罚、挪用公司企业单位资金的挪用资金罪和刑罚；在第三章第三节妨害对公司、企业的管理秩序罪中，第163条第1款、第2款又对公司、企业工作人员利用职务索取、收受财物、回扣、手续费等犯罪（公司、企业人员受贿罪）和刑罚作了明确地规定。这三种犯罪侵犯的具体对象是非公有制公司企业单位的财产或者利益，通过打击惩罚这类犯罪，体现出《刑法》对非公有制经济的专门保护，这有利于改善个体经济、私营经济等非公有制经济经营环境和促进非公有制经济的健康发展。针对于1997年《刑法》也没有明确规定单位犯罪是否包括以非公有制经济性质的公司、企业等为主体的单位实施的犯罪，审判实践中仍有将以非公有制经济性质为主体的犯罪作为自然人犯罪看待这一情况的存在，1999年6月25日，最高院通过的《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（法释[1999]14号司法解释），第一条明确规定：“刑法第三十条规定的‘公司、企业、事业单位’，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设定的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。”这标志着在我国刑事审判实践中，非公有制经济性质的企业在法律上取得了与公有制经济性质企业相同的地位，享有同样的保护。

    （二）刑法对我国多种所有制经济规定的缺陷

    尽管作为我国上层建筑重要组成部分的法律制度，基本上肯定了非公有经济的法律地位，反映了非公有经济主体的基本要求，一定程度上也保护了其合法权益，但是，不可否认的是，我国法律（尤其是刑事法律）对公有经济和非公有经济的保护是存在差别的，这种差别待遇，不仅与我国政府加入WTO时对国际社会的庄严承诺（即非歧视原则）极不相符，而且容易挫伤非公有经济主体为社会创造财富的积极性，最终影响我国市场经济的健康发展。从当前我国刑事法治实践情况来看，正确认识对非公有制经济的刑法保护并切实予以贯彻落实，已成为社会发展的迫切要求。

    现行刑法虽然在总则和分则中均或多或少体现了对非公有制经济的刑法保护力度，但是在平等保护公有、非公有制经济方面存在着很大的缺陷的。这些缺陷主要表现在以下五个方面：

    1．在刑事立法的理念上，现行刑法在任务侧重上仍将公有制经济的财产作为保护的重点。例如将大量发生在非公有制经济中的职务侵占罪、挪用资金罪等放在分则第五章，这表明对这些犯罪社会危害性的立法评价还仅仅局限于财产权范围之内，忽视了这些企业的市场属性，从而与“非公有制经济是社会主义市场经济的重要组成部分”的宪法规定不符。尽管随着宪法的不断修改，非公有制经济所受待遇有所好转，但在有关法制环境、市场环境和政策环境等方面，仍未得到根本改善。而且，从司法实践来看，目前我国侵犯非公有制经济财产的犯罪比例远高于侵犯公有制经济财产的犯罪。非公有制经济与公有制经济相比，处于更弱势、更容易被侵犯的地位，也更需要得到法律强有力的保护。

    2．在同一部法律中对公有制经济主体和非公有制经济主体确定了不同的地位或身份。根据刑法第93条规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”本条的本意在于明确国家工作人员的范围，从而体现对国家工作人员犯罪从重处罚的原则。但是，无论在立法文本上，还是在司法实践中，客观上形成了公有经济主体和非公有经济主体在地位和身份上的差别，也就体现出对不同身份的经济主体的不同保护态度和方式。在刑法典和刑法修正案中多处使用“国有公司、企业、事业单位”的字样来表述犯罪行为侵害的对象，以此反映出刑法对公有经济的特殊的关爱和保护；在司法实践中，何尝不是如此。比如最高人民法院1999年6月18日发布的《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》中虽然规定：“刑法第三十条规定的‘公司、企业、事业单位’，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位”。但是，由于刑法对“单位”概念未予明确，致使在处理挪用公款给个人使用的案件中，私有公司、企业仍然被视为“个人”，私有公司、企业与公有经济主体在刑法中处于不平等的法律地位。[4]

    3．在罪名的设置上，现行刑法也侧重于保护公有制经济。因侵犯的客体所有制不同，同质的行为人为地划分为罪与非罪之分。如对非公有制公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取巨额利益的行为刑法没有规定为犯罪。而根据现行刑法第165条的规定，这些行为若发生在国有公司、企业就会规定为犯罪。此外，现行刑法中还规定了为亲友非法牟利罪，签订、履行合同失职被骗罪，国有公司、企业人员失职罪、滥用职权罪，以及徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪等犯罪。这些犯罪的主体是国有公司、企业人员，其保护的对象也是国有资产或国有公司、企业的经济利益。而对于针对非公有制的公司、企业的同样危害行为，刑法却没有将其规定为犯罪。这种片面强调对国有资产的突出保护，凸显了公有制经济与非公有制经济在刑法保护上的不平等地位。 [5]

    4．对侵犯公有制经济与非公有制经济财产的犯罪行为在处罚上也存在着差别。翻阅刑法的有关规定，在利用职务便利进行侵占、挪用企业财产等犯罪行为的刑法对应方面，明显存在着重视保护公有制企业权益，而对非公有制企业的合法权益轻视的“厚公薄私”的状况。如以职务侵犯罪与贪污罪相比较，前者法定刑最高为5年以上有期徒刑并处没收财产;后者法定刑最高为10年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑并处没收财产。挪用资金罪与挪用公款罪相比，前者法定刑最高刑为3年以上10年以下有期徒刑;后者法定最高刑是10年以上有期徒刑、无期徒刑。与之相类似的还有公司企业人员受贿罪与受贿罪、公司企业人员行贿罪与行贿罪等。从上述对比中可以看出，侵犯私产远不及侵犯公产的后果严重，对公私财产的保护在刑法面前明显不平等。如果一名私企员工侵占公司财产10万元甚至百万元，他最多服刑15年，更无被剥夺生命的担忧。但是，如果一名国家工作人员贪污公款10万元，他却将面临10年以上直至无期徒刑或死刑的处罚。

    5．在追诉标准上，部分侵犯不同所有制经济的犯罪追诉起点数额上也存在差别。根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，涉嫌职务侵占，数额在5000元至10000元的应予追诉;深圳属经济发达地区，司法实践中执行的是以10000元为职务侵占罪的追诉起点。而贪污罪的追诉起点是5000元，甚至不足5000元，只要情节严重，就可以定罪处罚。事实上，还未听说有哪位国家工作人员因贪污5000元人民币被检察机关立案侦查并被追究刑事责任。上述状况不改变如何能体现宪法中关于“非公有制经济是社会主义市场经济的重要组成部分”的规定，事实上，公有制经济和非公有制经济在市场经济中的法制框架内地位和作用同等重要。而且，由于公有制经济的发生是在非公有制经济之后，为了保护非公有制经济才有了政府，然后才有了公有制经济。所以，保护公有制经济的最终目的还在于保护非公有制经济，否则就成了本末倒置。

    三、完善刑法对我国多种所有制经济保护的基本途径

    改革开放以来最大的变化，就是在对“私”的问题上，人们的认识逐步回归了科学理性的态度。1988年我国修改宪法，非公有制经济首次被认为是公有制经济的“补充”；1993年“社会主义市场经济”首次写入宪法；1999年修改宪法，非公有制经济被提升为社会主义市场经济的“重要组成部分”；2001年底我国正式加入了WTO后，根据非歧视规则，要求立法、司法机关公正、公平和平等保护市场主体的合法权益；2004年修改宪法，增加了“公民合法的私有财产不受侵犯”的内容。然而现行刑法的有关规定所暴露出的对公有制经济和非公有制经济的不平等保护与宪法的有关规定已不相一致。另外，对公有制经济和非公有制经济实行不同等的刑法保护也与世界上许多国家刑法的规定不一致。从世界各国刑法看，多数国家的刑法对贪污或职务侵占犯罪的对象不作所有权区分，既可以是公共财产也可以是私人财产，如《法国刑法典》、《意大利刑法典》、《巴西刑法典》、《瑞土刑法典》、《日本刑法典》以及《韩国刑法典》等等都没有对财产权属作区分，而只是作了动产与不动产的明确的规定。国外刑法这种对财产所有权的保护是既充分又平等的。

    结合国外的立法经验，根据立法平等是执法平等的前提和基础，执法平等则是实现立法平等的保证，针对我国刑事法律对公有制经济和非公有制经济的保护存在的诸多差别，为适时地反映社会经济基础的变化，本文认为平等保护公有制经济和非公有制经济，应当着重从立法和执法两个方面入手：

    （一）立法机关应修改并完善刑事立法，消除现行刑法对公有制经济与非公有制经济的差别性保护，做到立法平等。

    平等是现代法治的基本原则，依法治国，建设社会主义法治国家，必须反对任何形式的特权。在立法层面上，国家立法机关应在大量司法实践和有关理论的研究的基础上，及时地修改与补充刑法规范，强化对非公有制经济的刑法保护，做到立法上的平等。具体说，就是尽快对《刑法》中的相关条款进行修改。

    1.将公私企业的职务犯罪罪名合并统一。建议将贪污罪、受贿罪、挪用公款罪中的国有公司、企业人员以及受国有公司、企业委派到非国有公司、企业人员从贪污罪、挪用公款罪、受贿罪剥离出来，相应地并入职务侵占罪、挪用资金罪、公司企业人员受贿罪，并取消刑法对职务侵占罪、挪用资金罪第2款、公司企业人员受贿罪第3款的特别规定。删除刑法第93条第2款关于准国家工作人员的规定。国家工作人员的范围只限于第93条第1款中在国家机关中从事公务的人员。其他国有经济主体中的工作人员及其委派到非国有单位中从事公务的人员均不再是国家工作人员。他们与非公有经济的主体，都是平等的市场主体，构成相同性质的犯罪，就适用相同的法律规定，处以相同的刑罚。

    然后考虑适当提高这三个罪名的法定最高刑，但应低于被剥离后的贪污罪、受贿罪、挪用公款罪的法定最高刑。在处罚上则可以规定与贪污罪、受贿罪、挪用公款罪同样的追诉标准。

    2.将部分罪名的犯罪主体范围予以扩大。建议取消刑法第165条至第169条对有关犯罪主体的限定，将上述具体犯罪罪状中的“国有公司、企业”的限定，改为“公司、企业”，如《刑法》第165条可修改为：“公司、企业的董事、经理利用职务之便，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的经营、获取非法利益，数额巨大的，处3年以上有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金；数额特别巨大的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。”另外，鉴于非国有公司、企业同样存在私分企业资产的行为，其社会危害性也非常严重，所以《刑法》第396条可改为：“国家机关、公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产私分给个人，数额较大的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。”，该条罪名亦可修改为私分单位资产罪。

    3.完善对新型严重危害市场经济行为的规制。我们都知道，企业改制重组是我国当前企业改革中的一项重大课题，但近年来，一些公司、企业（包括非公有制企业）在改制或重组过程中，以隐匿财产、承担虚构的债务、非法转移和分配财产等方式恶意逃债行为，不仅违背了商业道德与诚信，极大地损害了债权人的合法权益，也严重扰乱了正常的市场经济秩序，其社会危害性之严重，已经超出了一般的民事或行政违法性。为严密刑事法网，有效保护市场经济秩序，本文认为有必要将恶意逃债行为纳入刑法调整的领域。因此，建议在刑法第一百六十二条之一后增加一项对公司、企业恶意逃避债务行为的处罚规定。此外，随着我国社会主义市场经济体系的逐步建立和完善，包括市场诚信在内的社会信用问题愈来愈凸显其重要性，而目前在市场经济领域中，严重侵犯市场诚信的行为仍层出不穷。2001年通过的《中华人民共和国信托法》对信托制度作出了明确地规定，有关信托方面的犯罪也日益凸现。德、日等国家和地区刑法中都有背信罪的规定。该罪是指为他人处理事务的人 ，意图为自己或者第三人牟取利益或者以加害委托人为目的 ，违背其任务 ，造成委托人财产上损失的行为。本文认为我国刑法增设背信罪，有利于保护非公有制经济，有利于维护市场经济秩序，也有利于刑法本身的协调与周详。

    （二）执法机关应积极转变观念，消除对非公有制经济与私营企业主的歧视，做到执法平等。

    在思想层面上，作为执法机关，应当充分认识到对非公有制经济强化刑法保护的必要性、合理性等重要意义，切实树立正确的观念，认真研究刑事法治实务中保护非公有制经济的各种实际问题，不要用阶级斗争时期的过时观念来看待现在的非公有制经济和私营企业主，把私营企业主看成“资本家”。要清醒地认识到，私营企业不是旧社会资本家的延续，而是在改革开放时期成长起来的，也是社会主义事业的建设者，私营企业等非公有制性质企业在整个经济发展中起了重要作用。

    马克思说，商品经济是“天生的平等派”。把这一法则引入法律领域，就形成了“法律面前人人平等”的原则。因此，从刑事执法角度来讲，到具体案件的处理中，要注意切实体现对非公有制经济公正平等的刑法调整与刑法保护，要“一视同仁”、“公平对待”。具体点，也就是说在执法中要实现公私平等，要坚持罪刑相适应原则和刑罚个别化原则，做到“有罪当罚，无罪不罚”，“ 重罪重罚，轻罪轻罚”，“ 罪与刑罚，等价交换”，“ 同罪同罚，异罪异罚”，“ 一罪一罚，数罪并罚”，同时根据犯罪主观恶性和人身危险性的大小选择适当的刑罚，坚决反对借口维护国家的、集体的利益，不顾案件本身的是非曲直，损害非公有制企业的合法权益的以公压私的不平等现象，忽视对非公有制经济的法律保护。

主要参考文献

[1] 《山西大学》2006年02期《促进多种所有制经济共同发展》

[2]  北华大学政法学院 张雪源《回首新中国刑法学研究五十年》

[3]  马克昌《刑法学》第二版

[4] 《中华人民共和国刑法》1997年版

[5] 《云南大学学报（法学版）》1996年04期（论加强对非公有制的经济刑法的保护）

[6] 《南都学坛》1998年02期（论刑法对市场经济的保护）

[7]  论文网