1979年刑法规定的立功依附于自首制度，独立的立功制度并不存在。1997年刑法首次规定了明确、独立、系统的立功制度，使立功从宽处罚制度成为一种普遍适用的法律制度。2009年3月20日最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称《意见》），进一步就立功司法适用的有关具体问题作了较为详细的规定。但是，由于实践中立功情况十分复杂，在具体认定上仍然存在诸多问题，需要进行专门研究 。

    一、对合性犯罪中的立功问题

    我国刑法中关于对合性犯罪的规定比较多，如第171条出售假币罪和购买假币罪的对合、第206条的出售伪造的增值税专用发票罪、207条非法出售增值税专用发票罪和第208条的非法购买增值税专用发票、购买伪造增值税专用发票罪之间的对合等等。对合性犯罪中，一方犯罪分子归案后供述自己犯罪行为时必然涉及其行为相对方人的犯罪行为，例如，出售假币犯罪分子供述自己出售假币的犯罪行为就必然供述购买假币犯罪分子购买假币的犯罪事实，这种情形能否认定是出售假币犯罪罪分子揭发了购买假币犯罪分子购买假币犯罪事实构成立功呢？回答是否定的，因为虽然行为人供述出所谓他人的犯罪事实，但该犯罪事实也是其自己犯罪事实的有机构成部分，根据法律规定，供述自己罪行是不构成立功的。

例如任某合同诈骗案。任某因涉嫌合同诈骗罪被逮捕，在羁押期间，被告人任某某向侦查机关揭发了其在与某县委农村工作部签定印刷合同及结算货款过程中，该部部长张某某2次收受其贿赂计2万元的线索，后张某某因此案发，被以受贿罪、贪污罪判刑，其中受贿数额中包含收受任某某的2万元。法院审理认为被告人任某某揭发张某某收受其2万元贿赂的行为构成立功。

    被告人任某某检举揭发张某某受贿犯罪是否构成立功呢？首先要确定行贿、受贿之间是否具有对合关系。根据刑法第389条规定，行贿罪必须以“为谋取不正当利益”为要件，如果行贿人给予国家工作人员以财物，但不是也没有谋取不正当利益，即便收受财物者构成受贿罪，行贿人也不构成行贿罪，因此行、受贿之间不完全具有对合性，只有受贿者在索取贿赂或收受请托者的贿赂后并为被索要者、请托者谋取不正当利益的情况下双方才具有对合性，即受贿者收受贿赂构成受贿罪，行贿者行贿构成行贿罪，或行贿行贿构成行贿罪，受贿者收受其贿赂构成受贿罪。在此情况下，行贿者揭发受贿者受贿犯罪的同时当然又是供述自己行贿犯罪，供述自己罪行依法是不构成立功。也就是说，在完全对合性的犯罪中，行为人虽然在供述自己的罪行涉及到其行为相对方的罪行，但也不应认定揭发他人犯罪构成立功。

    在不完全对合性犯罪中，只有在不成立对合犯罪情况下才有可能构成立功。《意见》指出：“据以立功的线索、材料来源有下列情形之一的，不能认定为立功：（1）本人通过非法手段或者非法途径获取的……”。据此笔者认为不完全对合性受贿罪情形下的立功就失去了存在的空间。因为不谋取非法利益的行贿行为虽然不构成犯罪，但却是一种非法的手段或曰非法的途径，这种行为必然侵害了国家对国家工作人员的管理秩序，只是没有被现行刑法纳入评价范围而已。该司法解释开篇就指出：“为依法惩处贪污贿赂、渎职等职务犯罪，根据刑法和相关司法解释的规定，结合办案工作实际，现就办理职务犯罪案件有关自首、立功等量刑情节的认定和处理问题，提出如下意见……”。其制定的背景为近年来职务犯罪案件呈现出缓刑、免予刑事处罚等轻刑适用率偏高的趋势。职务犯罪案件轻刑适用比例偏高，有立法、司法、办案机制、案件特点以及社会等多方面原因。其中，自首、立功等量刑情节的认定和运用不够规范、严肃，尤其值得注意。比如，在被纪检监察机关“两规”、“两指”措施期间交代罪行是否认定为自首，地方上意见分歧很大，有的不加区分地将犯罪分子在纪检监察机关调查期间交代问题的一律认定为自首。因部分职务犯罪案件是经纪检监察机关查办后移交司法程序的，这样就直接导致了相当数量的案件被不当轻判。这些问题在一定程度上影响到了职务犯罪的打击力度，在社会上也产生了一些负面影响。其政策意义在于《意见》规定的自首、立功、如实交代犯罪事实、赃款赃物追缴等量刑情节的认定和处理问题，都是职务犯罪司法实践中经常遇到、在具体理解和适用上存在分歧的问题。对这些量刑情节明确其成立条件，严格其认定程序，规范其在量刑中的作用，有利于职务犯罪案件刑罚适用的统一性和严肃性，从根本上解决部分职务犯罪案件处理上失之于宽的问题，确保依法从严惩处严重职务犯罪的方针落到实处。 本着与这一指导思想一致的原则也不应将不完全对合性受贿罪中行贿人的揭发行为认定为立功。

    《解释》规定的五种立功情形中的第一、二种情形均明确规定了“查证属实”，《意见》中再次强调了查证属实：“审查是否构成立功，不仅要审查办案机关的说明材料，还要审查有关事实和证据以及与案件定性处罚相关的法律文书，如立案决定书、逮捕决定书、侦查终结报告、起诉意见书、起诉书或者判决书等。”但由谁来“查证”？何为“属实”？即便是在这一最新的司法解释中也没有明确具体的规定，导致过往审判实践中出现的问题依旧存在，这不能不说是一个遗憾。

    “查证属实是指司法机关经过调查，确定该揭发人揭发的他人的犯罪行为实际存在。至于司法机关是否据此破获了该犯罪案件和抓获了犯罪人，不影响立功的构成”。 似乎可以由此得出由谁来“查证”、何为“属实”的答案。所谓查证，就是司法机关根据犯罪分子检举揭发或提供的线索进行调查。所谓属实，是司法机关进行审查确认检举揭发情况是否确实。在有些贿赂类案件中，检举揭发的线索是由纪律检查委员会进行查证的，即查证主体并不是司法机关，那么是否应认定经过查证呢？笔者认为，在目前一段时期内，从有利于被告人和实现立功制度目的角度分析，对于这种情形还是应该认定的。

    《意见》出台之后，对于职务犯罪中查证属实的要求更为严格了。《意见》规定：“据以立功的他人罪行材料应当指明具体犯罪事实；据以立功的线索或者协助行为对于侦破案件或者抓捕犯罪嫌疑人要有实际作用。犯罪分子揭发他人犯罪行为时没有指明具体犯罪事实的；揭发的犯罪事实与查实的犯罪事实不具有关联性的；提供的线索或者协助行为对于其他案件的侦破或者其他犯罪嫌疑人的抓捕不具有实际作用的，不能认定为立功表现。”其中的“实际作用”、“具有关联性”等与上文所引“至于司法机关是否据此破获了该犯罪案件和抓获了犯罪人，不影响立功的构成”的表述似乎有所矛盾。《意见》中的概念表述模糊性过大，赋予了司法工作人员过大的裁量权，没有破获案件或者没有抓获犯罪人既有可能会被司法工作人员认定为没有“实际作用”或者不“具有关联性”而否定立功的成立。众所周知，审判实践中，由于部分侦查人员、司法人员在“强调打击，忽视保护”及重刑主义传统思想支配下，对犯罪分子的立功在思想认识不到位，认为是犯罪分子利用法律逃避处罚，认定立功是“便宜”了他们，报着“宁信其无，不信其有”的态度，对犯罪分子的立功审核随意性极大。笔者的忧虑并非是杞人忧天，不过考虑到《意见》出台的政治背景和其政策意义，为了纠正以往职务犯罪中自首、立功滥用无度的状况，如此规定似乎也无可厚非。

    二、共同立功问题

    我国刑法及司法解释中目前均还没有出现共同立功的规定，审判中也似乎没有出现过共同立功的认定，那么是否存在共同立功呢？如果存在的话，共同立功的成立需要哪些条件？

    被告人张某某因涉嫌挪用公款罪被逮捕羁押于看守所。此间，被告人张某某得知同监房涉嫌寻衅滋事罪嫌疑人王某掌握他人重大抢劫犯罪的重要线索，但因王某与该人是熟人不愿意也不敢揭发。被告人张某某将该情况告知管教干部多次做王某思想工作，动员王某揭发，王某同意后向公安机关揭发了该线索，公安机关根据该线索，破获一起重大抢劫案件。

    此案例只表明了共同立功的一种形式，实践中还有更多其他形式，比如两个或两个以上犯罪分子共同阻止他人犯罪、共同实施其他有利于国家和社会的行为等都是实际存在的。其一、虽然法律没有规定共同立功情形的存在，但刑法作为禁止性规范，其并没有否认（禁止）共同立功情形的存在。其二、共同犯罪的理论可成为认定共同立功的理论依据。因为犯罪是对社会有害行为，立功是对社会有益行为，二者仅性质向背，而行为本身及实施方式、组织形式等方面均无本质差异。

    既然共同立功是存在的，那么其成立条件应包括以下几点：（1）主体要件必须是两个或两个以上已归案的犯罪分子；（2）具有共同立功的故意；（3）实施了共同立功的行为，且共同的行为均起到直接的有利于社会的作用；（4）立功行为被查证属实。 上述案例中，王某最后之所以向公安机关揭发他人犯罪是与被告人张某某多次动员是密不可分的，可以说是两个人共同作用的结果，被告人张某某起到积极的帮助作用，是共同行为，完全符合上述几条件，应认定为共同立功，只是两人作用大小有区别，可在量刑上予以体现。

    三、本人因职务等获取的线索能否作为认定立功的依据

    在以往司法实践中往往存在这样一种情况，犯罪分子原是负有侦查犯罪等法定职责的人员，在侦查起诉期间为减轻罪责，向司法机关提供其原任职期间掌握的信息、材料从而符合立功构成的是否能认定为立功，或者说对具有法定职责的人立功是否存在例外，对此存在很大争议。借助一个简单的案例来展开相关讨论：

被告人范某系某县公安局派出所所长，因受贿被提起公诉。在侦查其间，范某为减轻罪责，向司法机关提供了发生在该县的、经该县公安机关多次追捕均未抓获的一个重大杀人嫌疑犯藏匿地点，根据该线索，公安机关顺利抓获该重大杀人嫌疑犯。法院审理认为，被告人范某提供线索协助公安机抓获该重大杀人嫌疑犯的行为构成立功，且是重大立功。

    认为应认定为立功的理由是：（1）范某的行为完全符合最高人民法院《解释》第五条规定的“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”的规定。（2）立功的立法目的分析，法律规定立功是为了实现诉讼最佳效益，避免过大诉讼成本的投入，范某提供线索的行为确实减少对杀人案的诉讼投入，符合立功的目的，因此应当认定为立功。认为不应认定为立功的主要理由是：（1）范某具有警察这一特定的身份，抓捕或协助抓捕逃犯或犯罪嫌疑人是其法定应尽的职责，其不作为便是违法甚至可能构成犯罪，应受相应的处罚。因此，其在因其他案件被审查归案后提供其开始所隐瞒的线索，只是其主动如实交代其以前不作为的违法或犯罪行为，可作为对其不作为的违法或犯罪行为从轻处罚的情节，而不能在另外案件中认定为立功。否则，可能就会出现对其提供线索抓捕或协助抓捕逃犯或犯罪嫌疑人的同一行为进行重复评价，即把范某提供犯罪嫌疑人藏匿地址的行为既作为对其不抓捕的不作为的违法行为予以从轻处罚的依据，又成为他罪中予以从轻处罚的立功情节。即便对范某不抓捕的不作为的违法行为不予追究，也不应将其提供嫌疑范藏匿地址的行为认定为立功，因为，如果将其提供嫌疑范藏匿地址的行为认定为立功，也同时就肯定了其以前不抓捕行为的正当性，这显然是不适当的，也是不合法的。（2）如果将该行为认定为立功，“立功”律规范的指引和评价功能很有可能被具有法定职责的人员所利用，发生扭曲，立功法律规范的评价、指引功能实现的不是积极效果，而是消极效果，违背立法之本意。

以上争论问题在《意见》出台后迎刃而解，《意见》规定到：“据以立功的线索、材料来源有下列情形之一的，不能认定为立功：……（2）本人因原担任的查禁犯罪等职务获取的……”。在两种价值冲突中法律还是采取了更为严格的解释，需要特别注意的是这一解释仅仅排除了职务犯罪中司法机关对此种情形的自由裁量权，对于其他类型犯罪中出现的具体争议司法机关仍具有自由裁量的余地。

    在实际生活中，常有一些司法工作人员或行政执法工作人员等具有特定身份的人员，由于职务上的便利条件，在工作中获悉、掌握了其他人的犯罪事实，但并未查究或者移送案件，在其本人犯罪后，则将以前在工作中所知悉的他人犯罪事实予以检举揭发。对此，能否认定为立功，也存有异议，主要有以下三种不同的观点。第一种观点认为，司法工作人员和行政执法机关的工作人员，利用其职务之便，掌握他人犯罪事实，未尽职责去查究，其犯罪后才检举揭发，其行为不构成立功。第二种观点认为，无论是司法工作人员还是执法机关工作人员，只要他们犯罪后检举揭发他人犯罪行为，并符合立功的构成要件，均应认定为立功，不能因其身份特殊而否认其立功。第三种观点认为，对这类特殊人员的立功表现的认定，应当从严掌握。一般的标准是看其是否利用职务之便。如果其揭发检举的内容不是利用职务之便得来的，可以认定为立功。反之，如果其利用职务之便得到的情报，一般不宜认定为立功。 笔者认为，上述第二种观点机械地理解刑法条文，没有正确领会立法精神，得出的结论未免失之偏颇。第三种观点似乎是折衷的观点，但事实上与第一种观点无异，因为二者均赞同对特殊人员提供职务之便所获得的他人犯罪事实的信息或线索不以立功论处。

    《意见》规定到：“据以立功的线索、材料来源有下列情形之一的，不能认定为立功：……（4）负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员或者其他国家工作人员利用职务便利提供。”明确了利用职务之便获悉的线索不能作为认定立功的依据。首先，它涉及到立法上的利益衡量问题，即国家是倾向于打击他人的犯罪行为，还是倾向于维护公职人员职责行为的正当性。如果将这种行为认定为立功，则他人的犯罪行为易于被揭露、被打击，这对国家打击、预防犯罪是有利的，但可能不当引导更多的公职人员隐瞒利用职务之便获悉的他人的犯罪事实，以为将来因实施犯罪行为而被抓获时谋取一已私利；如果不将这种行为认定为立功，则他人的犯罪行为可能被作为犯罪黑数一直隐瞒下去，但其他公职人员在日常工作中可能更加恪尽职守，将所知的他人犯罪事实的案件及时处理或者移送。两种做法均有利弊，但相比之下，将这种行为不认定为立功，利大于弊，因其可以促使公职人员更早地将他人的犯罪事实予以处理或者移送，从而在最终的意义上有利于国家打击、预防犯罪。其次，它涉及到公平正义问题。公职人员不将其利用工作之便所知悉的犯罪事实予以报告的，实际上是一种渎职行为。如果将公职人员检举揭发利用职务之便所获悉的他人的犯罪事实的行为认定为立功，则会造成这样一种结果：有渎职行为的公职人员，因隐瞒他人犯罪事实或者重要线索而有机会立功；无渎职行为的公职人员，则因未留同样的“一手”而失去立功的机会。这不但有违情理，也是与一般公平理念相悖的。当然，如果行为人掌握的他人犯罪事实的信息或线索并没有利用职务便利的，即如果是在工作中偶然知悉的，行为人并不负有举报的法定职责或者义务，其在自己犯罪后予以检举揭发的，并不再上述司法界似乎规定的范围之内，应当认定为立功。

    四、买功行为的定性

    所谓买功行为，是指行为人以支付一定数额的财物为对价，换得他人掌握的其他人的犯罪事实的信息，并将其提供给司法机关的行为。有的认为，立功行为的实质条件在于行为的社会有益性，只要行为人实施的行为对国家和社会是有益的，即构成立功。行为人向司法机关提供的他人犯罪事实的信息是真实可靠的，能够查证属实，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件的，使司法机关及时有效地惩治了犯罪，虽然揭发、提供的内容是以金钱交换的方式获取的，但揭发、提供行为在实质上对国家和社会是有益的，因而应当认定为立功。有的认为，立功的本质不仅要考虑其行为的有效性和悔罪性，而且应对立功的信息、线索来源均予以考虑。行为人的“买功行为”，虽然对侦破案件可能有用，但行为人的人身危险性并未减少，且可能给监管秩序造成破坏。因此，不宜认定为立功。还有人认为，这些线索不是犯罪嫌疑人所见所闻，而是经过几个环节，如按立功处理会使犯罪嫌疑人钻空子，得便宜，因而不能认定为立功。

    对于买功行为而言，能否认定为立功不能一概而论，而应具体情况具体分析。首先，要看行为人提供给司法机关的他人的犯罪事实的信息或破案线索是否真实有效。只要其所提供的信息或线索是真实的，则其行为就具备了立功的实质条件，一般情况下可以认定为立功。至于该信息或线索是否直接来源其本人还是其亲属、朋友、辩护人所提供的，是他人无偿提供的还是有偿提供的，均不应影响立功的认定。 但在这里有一个例外。根据《意见》规定：“立功必须是犯罪分子本人实施的行为。为使犯罪分子得到从轻处理，犯罪分子的亲友直接向有关机关揭发他人犯罪行为，提供侦破其他案件的重要线索，或者协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的，不应当认定为犯罪分子的立功表现。”因此在职务犯罪中只有犯罪分子本人提供的线索才能作为认定其构成立功的条件，亲友等人提供的线索不再作为认定之根据。其次，要看买功行为有无违反法律规定。如果行为人教唆、引诱、威胁他人实施犯罪行为，然后将其所掌握的犯罪事实向司法机关告发的，或者行为人向国家公职人员收买后者所掌握的他人犯罪事实的信息或线索的，由于这些行为本身已经是违法犯罪行为，而“不应让任何人从其违法犯罪行为中获益”是一个基本的法理，因而，对这种行为，当然，不能认定为立功。相反，如果行为人是向一般的社会公民或者其他罪犯收买他人所掌握的犯罪事实的信息或线索，也未采取不正当手段，则这种行为并未违法，甚至在道德评价上也是中性的，就没有理由不将这种向司法机关主动提供所获的信息或线索的行为认定为立功。在刚刚出台的《意见》中也有了更为明确的规定：“据以立功的线索、材料来源有下列情形之一的，不能认定为立功：（1）本人通过非法手段或者非法途径获取的……”。尽管这个司法解释只是针对职务犯罪而言，但这一规定不妨可以认为具有普遍的指导意义，即在任何犯罪中不论是犯罪人本人还是其亲友，只要是通过非法手段或者非法途径获取的信息线索就一概排除在立功认定的依据之外。