摘要：自首是我国刑法中一项重要的量刑制度，是惩办与宽大相结合这一刑事法律政策在刑法中的具体体现。自首制度的贯彻落实，在分化瓦解犯罪分子，鼓励和引导犯罪分子自动投案、改过自新、加强刑事斗争的准确性方面起到了积极作用。但不可否认，由于案件的纷繁复杂，而刑法理论界与实务部门对刑法及相关司法解释的内容在理解和适用方面又存在较多分歧，导致司法实践中对自首的一些疑难问题认定不统一，既影响了法律的严肃性，也影响了自首制度的落实。本文就自首认定中存在的七个几个疑难问题加以探析，旨在建议自首制度应结合我国宽严相济的刑事政策，全面、合理地理解、适用，乃至真正实现自首制度设立的价值和意义。

    关键词：自首、犯罪人嫌疑人、投案自首。

    自首是我国刑法中一项重要的量刑制度，是惩办与宽大相结合这一刑事法律政策在刑法中的具体体现。自首制度的贯彻落实，在分化瓦解犯罪分子，鼓励和引导犯罪分子自动投案、改过自新、加强刑事斗争的准确性方面起到了积极作用。但不可否认，由于案件的纷繁复杂，而刑法理论界与实务部门对刑法及相关司法解释的内容在理解和适用方面又存在较多分歧，导致司法实践中对自首的一些疑难问题认定不统一，既影响了法律的严肃性，也影响了自首制度的落实。本文试就自首认定中存在的几个疑难问题作一阐述。

    一、关于余罪自首的认定问题

    现行刑法第六十七条第二款规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论” ，这一规定在刑法理论上称为“余罪自首”。由于现行刑法对该条的“其他罪行”的范畴并未明确界定，１９９８年５月最高人民法院制定了《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》 （以下简称《解释》），《解释》第二条、第四条规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。”“属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应从轻处罚。”，从这可以看出，《解释》将余罪自首的适用范围界定为“不同种罪行”。

    笔者认为，从审判实践效果看，《解释》将余罪自首的适用范围明显缩小，既不利于对审判前案件的扩大突破，也不利于审判后对在押犯罪的改造，有悖设立自首制度的宗旨，其带来的弊端也是明显的：

    １、从刑法第六十七条第二款的规定来看，仅是规定余罪自首必须是司法机关还未掌握的“其他罪行”，即司法机关还没有发现的罪行，并没有限定行为人供述的罪行必须是异种罪行。《解释》将其限定为同种罪行，显然缩小了余罪自首的成立范围，不利于对被告人权益的保护。从刑法解释的一般原理来看，对某个条款、字词等无论是作扩张解释还是限制解释，都必须是有利于被告人的。这一解释违反了这一基本规则，属于不当解释。

    ２、同种余罪和异种余罪，只是罪名之别，难有轻重之分。以是否同种余罪和异种余罪来划分是否自首的标准，会使相同的余罪得到不同的处罚，有的甚至会造成同种余罪和异种余罪处罚严重失衡，影响法律的严肃性。

    ３、从自首的社会价值角度看，犯罪嫌疑人如实供述自己所犯的司法机关还不知晓的同种犯罪，有利于及时破案，降低办案成本，将其视为自首，不仅可以有利于司法机关彻底查清案件，提高办案效率，而且可以公平地为犯罪嫌疑人提供自我补救的途径，有利于鼓励犯罪嫌疑人彻底交待罪行，从而获得有利于国家、社会的预防犯罪的结果。若不将其视为自首，则会产生两方面的负面影响：一是不利于犯罪嫌疑人日后的教育改造，不利于社会秩序的稳定。犯罪嫌疑人主动供述司法机关未掌握的同种余罪，是希望得到司法机关的从轻处罚，相反却得到了“变相从重”、“加重”处罚。犯罪嫌疑人及其家属、同案人都会产生绝望心理，从而影响社会秩序稳定。二是不能充分体现司法效率原则，犯罪嫌疑人主动供述其他同种罪行后能以自首论，可以直接适用“被告人认罪的”的普通案件简化方式审理程序，做到快审快结。相反，如不能以自首论，部分犯罪嫌疑人翻供的概率必会增加，甚至对全部罪行拒不供认，这无疑会给司法机关增加许多工作量，造成司法资源的极大浪费。

    综上，笔者认为，在刑法已有明文规定，而司法解释做了缩小和不当解释的情况下，两者谁更有效，其实是明确的。因此在司法实践中，没有必要去区分是同种罪还是不同种罪，只要符合余罪自首的条件，应当一视同仁，均以自首论。至于是否予以从轻还是减轻处罚，则应考虑全案的具体情况而定。

    二、关于犯罪嫌疑人被传唤归案的自首认定问题

    犯罪嫌疑人被传唤归案的情况，在司法实践中屡见不鲜。如相邻双方因琐事互殴后，犯罪嫌疑人即被司法机关口头或电话传唤谈话而如实供述整个事实经过，其后犯罪嫌疑人一直在家等候处理。后因伤者被鉴定是轻伤或重伤犯罪嫌疑人被归案。对该犯罪嫌疑人是否可认定为自动投案，并可能被认定为自首，在司法实践中亦有分歧：

    第一种意见认为，犯罪嫌疑人被司法机关传唤归案的，属被动归案，不能认定为自首。其理由是，传唤是司法机关为犯罪嫌疑人而将其召到指定地点的一种方法，其虽然比拘传讯问等强制措施弱，但仍具有不可违抗的性质，若行为人拒绝传唤，将对其拘传迫使其归案，而《解释》认定投案需“主动、直接”的客观要件。据此认为，被传唤归案后即使如实供述了犯罪事实的，也不能认定为自首。

    第二种意见认为，传唤是犯罪嫌疑人接到传唤票后，自动到案接受讯问，传唤虽导致了讯问，但根据《解释》规定，在未受到讯问、未被采取强制措施之前，犯罪嫌疑人出于主动、直接投案的，就是自动投案行为，其如实供述自己的犯罪事实，应认定为自首。

    笔者认为，上述第二种意见更为妥当，更符合立法精神，理由如下：

    １、传唤不属于强制措施，被传唤后归案符合投案自首规定的“在未受到讯问、未被采取强制措施之前”之时间范畴。传唤和拘传不同，传唤是使用传票通知犯罪嫌疑人在指定的时间自行到指定的地点接受讯问的诉讼行为，它强调被传唤人到案的自觉性，且传唤不得使用械具。而拘传则是强制犯罪嫌疑人依法到案接受讯问的一种强制措施。通常情况下，拘传适用于经过依法传唤，无正当理由拒不到案的犯罪嫌疑人。可见，传唤与拘传有着本质的不同，也正因此，法律并未将传唤包括在强制措施之内。

    ２、经传唤归案的犯罪嫌疑人具有归案的自动性和主动性。犯罪嫌疑人经传唤后，自愿和自主的选择余地还是很大的，其可以选择归案，也可拒不到案甚至逃离，而其能主动归案，就表明其有认罪悔改、接受惩罚的主观目的，即具有归案的自动性和主动性。《解释》中尚有“犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案”以及“通知犯罪嫌疑人的亲友，将犯罪嫌疑人送去投案的”视为自动投案的规定，而仅仅受到传唤便主动、直接归案的，反而未被视为自动投案，这种主张与法与理都说不过去，也不符合立法的本意。因此笔者认为，对自动投案应作广义的理解，即对基于本人意志而主动归案，自愿接受司法机关控制的，应当认定为自动投案。

    ３、从司法实践看，该种行为视为自首也早已有之。司法实践中，为了敦促犯罪嫌疑人投案，最高司法机关曾多次在全国范围内发布布告，限令犯罪嫌疑人在一定时间内投案，可以从轻或减轻处罚。而犯罪嫌疑人因此归案的，也确实都是以自首认定。司法机关直接发出的这种“传唤”，与电话传唤或口头传唤相比，具有相同的性质，为什么电话传唤、口头传唤归案就不能视为自动投案并以自首定？进一步思考，如果在公安机关通知接受处理后潜逃了，通缉后才回来还成立自首，老老实实等候处理却不构成自首，显然不合常理。

    综上，笔者认为，公安机关口头或电话传唤犯罪嫌疑人后，犯罪嫌疑人即主动到案的，应视为自动投案，一审判决前如实供述自己的犯罪行为的，应当认定为自首。当然这里有个时间界定问题需明确，即传唤行为一经送达传唤票或口头传唤到犯罪嫌疑人即完成，至于在受到讯问或被采取强制措施时才归案的，就不属于自动投案，当然也就不能认定为自首。

    三、过失犯罪后为减轻犯罪后果，客观上不能及时报案的自首认定问题

    在司法实践中尤其是在审理交通肇事、失火等一些过失犯罪案件中，经常会碰到这样一些情形，即犯罪嫌疑人为了减轻犯罪后果，积极抢救伤者或积极扑救灭火，而其恰恰在减轻犯罪后果的过程中被抓获。对这种情形，能否以自首认定，在司法实践中也很不统一。

    通常的观点认为，从《解释》来看，“标准自动投案”及七种“应当视为自动投案”的情节，均需要同时具备“主动”和“亲自到”有关机关投案的要求，而上述情形显然不具备这一要件，故不应认定为自动投案并认定为自首。司法实践也多不以自首定。但笔者认为，肇事者积极施救的行为应认定为“准投案”，其在一审期间如实供述犯罪事实的，应以自首论。理由如下：

    １、这种情况视为自动投案更能体现法律的公正性、合理性。过失犯罪嫌疑人犯罪后不是先投案以减轻自己罪责，而是抢抓时机减轻犯罪后果，显然这种行为比过失犯罪后先投案为保全自己利益而置犯罪后果发展而不顾的社会危害程度小得多，理应受到法律的肯定。适用时，得到法律的减轻处理也无可厚非，同时这种情况视为自动投案还可以防止故意规避法律，消除过失犯罪嫌疑人“先己后人”的思想顾虑。

    ２、过失犯罪嫌疑人虽未向执行法律的机关投案，但他积极施救的行为是正在履行法定的职责或义务的行为，可以视为他向“法律”投案。这种情况的过失犯罪嫌疑人在犯罪后，不是图一已私利，而是抢抓时机减轻犯罪后果，说明其主观恶性小，也没有逃避法律的企图，视其为自动投案与法律规定自首的精神完全相符。

    四、“形迹可疑”型自首的认定问题

    《解释》第一条第（一）项规定，“罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己罪行的……应当视为自动投案”。一般认为，“形迹可疑”被有关组织查询表现为，公安机关、人民检察院、保安部门或其他有关组织在没有掌握犯罪的基本事实（即何人在何时何地实施了何种犯罪）或者根据现有证据不足以断定某人实施了某种犯罪时，仅凭工作经验或个别线索对被怀疑对象进行的询问或调查。司法实践中认定“形迹可疑”型的自首，关键要分析两点：一是司法机关是否掌握了行为人犯罪的一定证据或者线索；二是行为人当时不如实交代，能否作出合理解释。

    在司法机关尚未发现犯罪事实的场合，如果根据被查询者携带、使用等物品的可疑性，或者与目击者、知情者描述的某种犯罪之嫌疑人的体貌特征、活动规律等方面的相似性，司法机关等有关组织足以对被查询者产生合理怀疑的，也就是说足以判断被查询者有实施某种犯罪的重大嫌疑，此种情形不宜认定为“形迹可疑”，被查询者如实供述自己罪行的，可以认定为坦白罪行。

    五、数罪自首的认定

    正确认定数罪的自首，关键在于判断犯罪人是否如实交代了所犯的数罪，并分别不同情况予以处理。对于犯罪人自动投案后如实交代所犯全部数罪的，应认定全案自首。如实交代所犯全部数罪中的一部分，而没有交代其他犯罪事实的，应根据具体情况处理。《解释》对此问题明确答复如下：对于犯有数罪，自首时仅交代一罪的，只对这一罪从轻处罚。如果自首时交代的是主罪，也可以对全案从宽处罚

    数罪分为同种数罪和异种数罪，在处理自首时，也应当将同种数罪与异种分别处理。若行为人所犯数罪为异种数罪，其所交代的犯罪成立自首，未交代的犯罪不成立自首，即自首的效力仅及于如实交代的罪行。若行为人所犯罪行为同种数罪，则应根据犯罪人交代的程度，决定自首成立的范围。其中犯罪人所交代的犯罪与未交代的犯罪在性质、情节、社会危害程度等方面大致相当的，只应认定所交代之罪成立自首，未交代之罪不成立自首，即自首的效力同样仅及于如实交代之罪。如果数罪中的一部分已被发觉，犯罪人在侦查、起诉、审判过程中或者被判决以后，又将尚未被司法机关发现的余罪主动向司法机关供述的，对其主动供述的部分罪行应视为自首。犯罪人确实由于客观方面的原因，只如实交代了所犯数罪中的主要或基本的犯罪事实的，应认定为全案成立自首，即自首的效力及于所犯全部罪行 。

    六、共同犯罪自首的认定问题

    共同犯罪中的犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯几种，在认定共同犯罪的自首时，不能离开共同犯罪人这一基本线索。认定共同犯罪人的自首，关键在于准确把握共同犯罪人所应供述的“自己的犯罪事实”范围。从我国刑法关于共同犯罪的规定看，各共同犯罪人自首所要交代的“自己的犯罪事实”的范围，与其在共同犯罪中所起的作用和具体分工是相适应的。

    1、主犯自首应当交代的范围。主犯分为一般主犯和首要分子，对于首要分子，必须以承担全案责任为自首成立的条件。因此首要分子必须交代的事实，包括在组织、领导、策划、指挥犯罪过程中所起的作用以及全部犯罪事实。其他主犯必须交代的犯罪事实包括在首要分子组织、领导、策划、指挥下实施的共同犯罪行为，即凡是该主犯所参与的共同犯罪的全部犯罪行为，都必须如实交代。

    2、从犯交代的范围。从犯主要处于次要地位的实行犯和帮助犯，对于次要实行犯，其应当将犯罪分子自己实施的犯罪，以及与自己共同实施犯罪的主犯和协从犯的犯罪事实如实交代；行为帮助犯从犯，应当如实交代自己实施的犯罪帮助行为，以及自己所帮助的实行犯行为等。

    3、胁从犯交代的范围。胁从犯应交代的范围包括自己被胁迫、诱骗情况下实施的犯罪，以及自己所知道的胁迫、诱骗自己犯罪的胁迫人、诱骗人所实施的犯罪行为。

    4、教唆犯应交代的范围。教唆犯是教唆他人实施犯罪的人，被教唆人是在教唆行为的作用下实施犯罪的人。因此，教唆犯交代的范围，应当包括自己的教唆行为，以及自己所知道的被教唆人产生意图之后实施的犯罪行为。

    七、单位犯罪自首的认定问题

    单位犯罪是指公司、企业、机关、团体为单位谋取非法利益，经单位集体或决策机构研究决定或者由负责人员决定实施犯罪的情况。单位犯罪中是否存在自首，单位能否成为自首的主体，单位自首构成的条件是否有别于自然人自首，单位自首的法律后果有那些，目前刑法和司法解释尚未作出明确规定，随着单位犯罪的日益增多。单位犯罪自首的事实在司法实践中确实可见。如果继续把这种自首行为排除在刑法适用之外，就难以有效地发挥我国刑法中自首制度的目的和作用。

    笔者认为，单位犯罪以后，经单位集体或决策机构研究决定投案或者由负责人决定投案，并派有关人员向有关部门投案供述犯罪事实的，是可以认定自首的，其主要理由是它符合自首的特征。我国刑法规定的犯罪主体不仅包括自然人，同时也包括法人等单位。犯罪单位既然可以成为犯罪的主体，当然也能够成为自首的主体。刑法目前没有明确规定单位自首的处罚，主要是因为在我国刑法中，单位作为犯罪主体的立法时间不长，单位自首的规定与实际情况相比就有可能滞后。如果不承认单位自首，势必给司法实践中处理单位犯罪中的自首行为造成无法可依。

    认定单位犯罪自首，主要是看其自首行为是否出于单位意志。因此认定单位自首应当注意以下几点：1、主动投案只能由代表犯罪单位的法定代表人或受单位委托的自然人进行；2、投案的行为必须体现单位的集体意志；3、必须将单位所实施的全部罪行如实交代。同时还应当注意，由于单位犯罪是由自然人实施的，单位自首也是通过自然人实现的。对于某些情况下单位尚未来得及形成统一意见，能够代表单位集体意志的负责人在接受有关机关的调查、询问过程中，如实供述司法机关尚未掌握的单位犯罪事实的也应认定为单位自首。

    总之，笔者认为，自首制度就是建立在被指控犯罪人具有认罪等法定情节基础上，对其予以从宽处理的一项制度。目前法律和司法解释对于自首制度的一些相关问题规定不够明确，导致了司法实践中对于自首制度理解和适用的差异，且法律规定本身也具有其局限性，因此对于自首制度，应当结合我国宽严相济的刑事政策，全面、合理地理解、适用，乃至真正实现自首制度设立的价值和意义。

    引 用 文 献

    [1]《中华人民共和国刑法》第六十七条

    [2]《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》

    [3]陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001版，第796页