一、调查这一问题的意义。

    民间建房合同在我国农村中及城市都市村庄中大量存在,由此引发的纠纷日益增多,因此引发的矛盾往往导致许多更严重的后果, 此可谓一类与农民日常生活息息相关的典型案件,问题如果得不到妥善解决,将会一定程度上阻碍社会主义新农村的建设。然而由于相关建筑立法细化规定的模糊,在法律实践中，从对此类案件的定性到法律的适用都存在很多争议，相同的案件事实有时会出现不同性质的判决，故在法律实践中认真研究类似案件的解决可谓当务之急。

    二、调查方法。

    民间建房合同在我国农村中及城市都市村庄中大量存在,全国各地的基层法院对这一类型的案件都有许多判例,因而笔者以法院的相关实际判例为调查该问题的切入点,以走访案件当事人和分析总结相关判例为调查方法,以个案分析的方法对这一问题进行调查研究。

    三、调查内容。

    笔者通过分析一起典型的民间建房合同的案例和走访案件的当事人,提出和分析此类案件应该认真注意解决的几个问题:

    2004年农历正月26日,家住许昌县苏桥镇乎沱村的辛某欲建平房四间,找到刘某要求其承建。双方约定,工钱6500元,辛某提供原料,刘某负责承建。刘某放线后,便带领建筑工人开始建房，并于2004年6月交工。辛某在贴地板砖时,发现房屋盖斜了，根本无法正常贴地板砖。经许昌县人民法院司法技术鉴定中心鉴定,发现该房前墙长13.35米,后墙长13.44米,二者相差0.09米;房屋对角线西北至东南长为15.89米,西南至东北长16.41米,两者相差0.52米;房屋四角的度数分别为西北角92.5度,西南角87.5度,东北角87度,东南角93度.后原、被告经过协商未达成一致意见。原告为此诉至法院 ,要求被告返还工钱5210元,赔偿精神抚慰金8000元。

    法院经审理认为：原、被告之间形成了事实上的承揽合同关系。原告系定作人，被告系承揽人。被告应按照原告的要求完成工作，交付工作成果，原告则应支付相应报酬。由于被告在负责建房过程中出现重大失误，使其所承建原告的房屋出现重大质量问题，原告可以依法要求被告减少报酬。原告要求被告赔偿精神抚慰金的请求，缺乏相关法律依据，故对其此项请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十二条之规定，判决：被告刘某在判决书生效后三日内退还原告辛某工钱4290元（含原告未支付被告的1290元）;驳回原告的其他诉讼请求。

   本案主要涉及以下三个法律问题:一是本案合同性质的确定。二是存不存在请求权竟合。三是被告责任最终如何承担。

    四、调查结论。

    (一)、本案合同性质的确定。

    民间建房合同属于哪种性质的合同？一种观点认为属于建设工程合同。持该种观点的人认为，房屋建设当然应归属建设工程调整，与此相对应适用<<中华人民共和国合同法>>中建设工程合同这一有名合同调整，至于承包人因为没有相应资质，则应适用2005年1月1日生效的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，判决该合同无效。另一种观点认为不属于建设工程合同，应是承揽合同。建设工程合同为要式合同,合同主体一般只能为法人,施工的承包人必须是经国家认可的具有一定建设资质的法人,具有计划性和程序性,国家对合同的签定到履行,从资金的投放到最终的成果验收,都实行严格的监督与管理。本案的施工人没有任何建设资质,其勘查,设计,施工,安装活动也无任何监管而言,究其本质只是一种民间的加工承揽人,其建房协议与建设工程合同也大异其趣。另外依据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”的规定可知，民间建房行为不属于建设工程行为，因而本案明显不能认定为建设工程合同,只能认定为承揽合同。

    (二)、存不存在请求权竟合.

    请求权竞合问题，又称责任竞合，是指由于某种法律事实的出现而导致两种以上的权利产生，并使这些权利之间发生冲突的现象。请求权（责任）竞合在民法上是一种常见的现象。侵权责任与违约责任作为两大类最基本的民事责任，二者竞合更是常见。如在某些情况下，侵权行为直接构成违约原因，这即是所谓的“侵权性的违约行为”，如保管人依保管合同占有对方的财产并非法使用，从而造成财产毁损的现象。同时，违约行为也可能造成侵权的后果，这即是所谓的“违约性的侵权行为”，如供电部门违约中止供电，以至于造成用电人人身和财产方面的损害。本案中，在对涉案房屋进行安全鉴定（构成危房）前，很难说其就已经构成了对原告及其家人在人身或者财产方面的损害，因此，我们认为，根据已收录在卷且已经质证的证据所反映出的本案目前状况而言，本案中尚不存在请求权（责任）竞合的问题，本案被告的行为仅构成对原告的违约，尚不能认定为侵权，本案属违约之诉。

    (三)、被告责任最终如何承担。

    本案中，被告将其承建的原告房屋盖成斜行（其所盖房屋前后墙及对角线不等长）的行为显然构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第111条“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”、第262条“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的,定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”之规定，被告依法负有修理、重作、减少报酬、赔偿损失等法定责任。鉴于目前涉案房屋业已竣工、且无相关证据证明其构成危房、原告及其家人无法正常居住，故将其扒掉重盖或者修理矫正已不切实际。因此，在现有情况下，只能考虑减少被告报酬（工钱）与赔偿原告损失两种方式了。但不能不看到，虽然被告的行为无疑会给原告方造成损失，甚至是很大的损失，但就原告方目前所提供的证据看，该损失却是相当不明确且缺乏相关证据支撑的。故此，本案只有选择减少被告相关工钱来弥补原告方的损失了。

    五、启示与建议。

     笔者经过调查大量相似案件事实的不同判决,发现不同的法院甚至同一个法院不同的法庭,在类似案件的判决上有时都不相同。分歧的关键是关于民间建房合同性质的认定上,许多审判人员一直认为民间建房合同当然属于建设工程合同, 由此定性为基础，认定由于相关建筑人员不存在建筑资质,因而判决建房合同无效,这一错误认定导致农村大量实际存在的民间建房行为得不到法律应有的保护,不仅不利于问题的解决,反而有时会导致矛盾的激化,不利于社会主义新农村的建设。如果在法院的判决中都能够把民间建房合同归类于承揽合同,则此类合同就能得到法律的充分保护,合同就不被认定为无效,有利于保护和规范农村建房行为和农村建筑市场的秩序,有利于保护相关当事人的合法利益,有利于此类案件得到妥善的解决。因而笔者建议,法院应该通过内部的培训, 甚至出台相关的司法解释,统一类似案件的审判思路,切实解决民间建房合同审判混乱的局面。