论文提要：

    近年来，随着普法力度的不断加大、人们法律意识的不断提高、侵犯公民人身权利、交通肇事等案件的不断增多、以及刑事附带民事诉讼案件不收取诉讼费用等诸多因素的影响，由刑事案件而引发的附带民事诉讼案件呈逐年上升之势。附带民事诉讼案件的大幅度上升及其自身内容的发展、变化无疑会给司法理论界与实务界带来一些颇为值得研究的问题。

    下文，笔者就试图对审判实践中所存在的一些问题作以概括归纳，以期能对此制度的逐步完善略尽绵薄之力。（全文共约8900字）

    以下正文：

    一、提起诉讼阶段所存在的问题

    1、关于对有权提起附带民事诉讼原告范围的理解与把握。

    谁有权提起附带民事诉讼，即附带民事诉讼的适格原告如何确定？是审理这类案件首先应该解决的问题。根据《刑事诉讼法》（以下简称《刑诉法》）第77条、最高人民法院《关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《刑诉解释》）第84条、第85条之规定，其主要包括四类：（1）被害人（公民、法人和其他组织）。（2）已死亡被害人的近亲属，包括配偶、父母、子女、同胞兄弟姐妹等。（3）无行为能力或限制行为能力被害人的法定代理人。（4）人民检察院。

    在上述四类有权提起附带民事诉讼的原告人中，对于被害人，无需多言比较明确外，但对后三类情况，在适用过程中却存在一些问题。

    （1）、关于已死亡被害人的近亲属作为附带民事诉讼原告人参加诉讼的问题。

    已死亡的被害人一般无外乎两种情况：一是由犯罪行为直接导致死亡的，如故意杀人、故意伤害致死等；二是生前受到犯罪行为侵害后自然死亡的。由于被害人已经死亡，其民事权利能力终止，故作为其继承人的近亲属，可以提起附带民事诉讼。但近亲属作为原告提起诉讼，一般情况下是多人而并非一人，如作为被害人应尽赡养义务的父母、应尽抚养义务的未成年子女等等。在只有一名原告提起诉讼的情况下，应通知其他原告参加诉讼（明确表示放弃民事实体权利的除外），否则就有可能造成对其他原告权利的侵犯。

    而在目前的审判实践中，则往往都是一个原告参加诉讼，在实体处理中，也往往确定由一名原告享受权利，这种情况应当加以修正。当然，在实际操作中如果有权提起诉讼的近亲属过多，可以让其选择一名适格原告作为诉讼代表人参加诉讼，但在法律文书上必须将有关原告人一一列出，对特定的权利享有者，如赡养、抚养费用要在法律文书中明确到有资格得到该费用的原告名下。对多名原告共同享受的权利如属同一顺序继承的财产，在一般情况下也应在裁判文书中将其分列至各原告的名下，以便减少当事人之间再行诉讼的讼累。

    （2）、关于无行为能力或限制行为能力被害人的法定代理人作为附带民事诉讼原告人参加诉讼的问题。

    在目前的许多法律文书中，往往都直接将其作为原告加以表述。尽管《刑诉解释》第84条规定：“无行为能力或者限制行为能力被害人的法定代理人，有权提起附带民事诉讼。”但这是否就赋予了被害人的法定代理人作为附带民事诉讼原告的诉讼主体地位呢？笔者认为，这种做法值得商榷。

    首先，从《刑诉法》第77条的立法表述来看，有权提起附带民事诉讼的应当是由于犯罪行为遭受损失的被害人，在被害人作为一个生命主体（当然是指自然人）存在的情况下，让其法定代理人充当原告享受诉讼法上原告一切的权利义务，实际上剥夺了被害人的民事权利能力，因为无行为能力或限制行为能力的人，其民事权利能力依然存在。

    其次，从民法基本理论来看，“代理”一词的涵义是“以他人的名义”从事民事活动，而代理权本身的产生无外是三种：基于被代理人的委托、基于法律的规定、基于人民法院的指定，但无论是基于哪种情况产生的代理权，其法律地位仍然停留在“以他人名义”从事民事活动的范围内，而不是以自己的名义进行民事活动，故直接将法定代理人作为原告参加诉讼显然不妥。

    笔者认为，正确的做法应当是在庭审活动及制作裁判文书时仍将被害人作为适格的附带民事诉讼原告人，其法定代理人称谓仍表述为法定代理人，这样做的实践意义在于：一是与民事审判的做法相吻合；二是避免造成对无行为能力人或限制行为能力人权益侵害的情况发生。因为若赋予了被害人法定代理人的原告地位，则其法定代理人势必享有附带民事诉讼的原告人实体处理的一切权利义务，即被告人应赔偿被害人的物质损失就有可能被其法定代理人合法占有。而民法理论告诉我们，在某种特定情况下，无行为能力或限制行为能力人的法定代理人只能是无行为能力或限制行为能力人的财产监管人而不是其财产的享有者，如收养孤儿的福利院、无近亲属的精神病人所在单位或居委会等。

    （3）、关于人民检察院作为附带民事诉讼原告人参加诉讼的问题。根据《刑诉法》第77条第二款（如果是国家财产、集体财产遭受损失，人民检察院在提起公诉时候，可以提起附带民事诉讼）与《刑诉解释》第85条的规定可以看出，上述规定实际上赋予了人民检察院附带民事诉讼的原告人地位。但在审判实践中，由人民检察院提起附带民事诉讼的案件比较鲜见，这除了人民检察院承担提起公诉案件职责繁重的原因以外，恐怕与此规定存在法理上的瑕疵有关。因为在国家财产遭受损失的情况下，其代表国家行使原告人的诉讼地位尚能理解，但若系集体财产遭受损失，其代表集体组织提起附带民事诉讼则有法理上的悖谬。

    首先，根据民法相关理论，集体组织作为民事活动的当事人，其享有对其财产的自由处分权，无论是法人或其他组织都有权决定是否提起民事诉讼，是否要求享受民事实体权利的自由。显然，强行代替法人或其他组织行使民事权利，实行国家干预并无充足的法律依据。

    其次，从实体处理来看，作为国家检察机关代替集体组织提起民事诉讼，其显然不是诉讼实体权益的享有者。其在通过民事诉讼活动获得胜诉权并实际取得利益后，只能有两种选择，一是上交国库，二是发还受害单位，而无论上交国库还是发还受害单位，其做法的合法性都值得质疑。因为如果将本应属于法人或其他组织享有的集体财产上交国库，归国家所有，势必侵害了受害单位的财产所有权益。而如果将财产返还受害单位，又与检察机关作为民事诉讼原告的诉讼地位不相称。既然是原告又不享受民事诉讼原告的实体权利，这实际上是行使了法人或其他组织的代理人角色。

    再次，在附带民事诉讼中，虽然被告人与人民检察院在法律意义上诉讼地位是平等的，但二者实际上并不平等。如果刑事被告人仅就附带民事诉讼部分裁判不服，提出上诉，从民诉法理论来看，检察机关必然成为了附带民事诉讼的被上诉人，由追究被告人刑事责任的国家公诉机关地位变为刑事被告人的上诉对象，这种尴尬的地位，显然是检察机关所不愿接受的。因此，笔者主张《刑诉法》将来再行修改时，将“人民检察院可以提起附带民事诉讼”修改为“可以督促有关单位提起附带民事诉讼”更为妥当。

    2、关于附带民事诉讼适格被告的认定与把握。

    附带民事诉讼的适格被告是民事诉讼义务的直接承受者，是最终负有赔偿责任的人。因此科学合理地确认适格的附带民事诉讼被告即最终负有赔偿责任的人，是保障附带民事诉讼活动正常进行及保障附带民事诉讼原告人合法权益的前提基础。

    关于附带民事诉讼中依法负有赔偿责任的人，《刑诉解释》第86条列举了五种情形：（1）刑事被告人（公民、法人和其他组织）及没有被追究刑事责任的其他共同致害人；（2）未成年刑事被告人的监护人；（3）已被执行死刑的罪犯的遗产继承人；（4）共同犯罪案件中，案件审结前已死亡的被告人的遗产继承人；（5）其他对刑事被告人的犯罪行为依法应当承担民事赔偿责任的单位和个人。

但上述各类依法负有赔偿责任的人，在附带民事诉讼中是否就是适格的附带民事被告人呢？笔者认为，却未必。因为，根据民法基本理论和诉讼法基本知识可知，责任承担者（即依法负有赔偿责任的人）与诉讼主体是两个并不相同的概念。责任承担者解决的是责任最终归谁负担的问题，而诉讼主体解决的是参加诉讼的身份是否适格的问题。在多数情况下，诉讼中的适格被告就是责任的最终承担者，但也有例外。因此，在此处有探讨之必要。

    （1）、关于单位（法人和其他组织）犯罪时民事责任的承担者与适格被告身份的确定问题。

    稍加留意，便不难发现，现行《刑法》中规定的对单位犯罪的处罚，绝大多数情况下实行的是双罚制，既对单位判处罚金，又对直接负责的主管人员和直接责任人员判处自由刑和罚金刑；少数情况下实行的是单罚制，即只处罚自然人而不处罚单位（如私分国有资产罪）。但无论是双罚制还是单罚制，作为自然人的直接负责的主管人员和直接责任人员都要受到刑事处罚。那么，在附带民事诉讼中，受到刑事处罚的自然人是否还应成为被告人并承担民事责任呢？笔者认为，其不应再成为适格的被告人并承担民事责任，而应由其所在单位成为适格的被告人并承担民事赔偿责任。

    首先，根据《民法通则》第43条（企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营的活动，承担民事责任）及第121条（国家机关或国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任）之规定，因履行职务行为而致人损害的，应由其所在单位承担民事责任。至于单位赔偿后，如何再与个人进行清算的问题，则是二者间基于本单位内部的规定和合同的约定的问题，是单位与其工作人员内部的事，这是职务侵权行为与普通侵权行为根本区别之所在。其次，从单位犯罪的主体特征来看，单位犯罪主体是单位而不是自然人，即包括公司、企业、事业单位、机关、团体等，自然人虽然被判处刑罚，但从刑法理论来看，其实际上还是由自然人承担了单位刑事责任，处罚的主体还是一个，即单位。再次，从单位犯罪的构成理论来看，单位犯罪直接主管人员及直接责任人员所履行的是职务行为，其谋取的利益属于单位而不是个人，即所谓“法人利益说”。因此单位犯罪造成物质损失，仍然应由单位而非由其个人承担，否则有失公正，与其所犯罪行不相称。最后，从客观情况来看，单位犯罪所涉及的经济损失数额比个人犯罪数额大得多，让受到刑事处罚的自然人再承担责任或承担连带责任，则可能使其自由刑期满之后，仍然要长期甚至终生背上沉重的经济负担，这也不利于对被告人的改过自新。

    （2）、关于没有被追究刑事责任的共同致害人是否应成为适格被告的问题。

    实践中没有被追究刑事责任的其他共同致害人可因公诉与自诉案件的不同而有所区别。在公诉案件中，它主要包括：被人民检察院作出不起诉决定的共同致害人以及参与共同侵害，但情节显著轻微未被立案侦查的人。在自诉案件中，它主要包括：自诉人提起自诉，但被人民法院宣告不构成犯罪的违法行为人；以及自诉人未对其提起诉讼，但其对损害结果负有一定过错，尚不构成犯罪的共同侵害人。根据《民法通则》第130条（二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任）之规定来看，共同侵权人对侵害结果负有连带赔偿责任。因此，如果人民检察院或附带民事诉讼原告人没有对上述主体提起诉讼的，人民法院应当根据《民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）第119条之规定，通知其参加诉讼。

    （3）、关于已死亡刑事被告人的遗产继承人责任承担及是否可成为适格被告的问题。

    已死亡刑事被告人的遗产继承人主要是指已被执行死刑的罪犯的遗产继承人及共同犯罪案件中，案件审结前已死亡的被告人的遗产继承人。此类案件中，由于其继承人继承了已死亡罪犯的财产，因而罪犯本应承担的民事责任，由继承行为而转致其继承人，故应将其继承人作为附带民事被告参加诉讼。当然，如果继承人放弃了对财产的继承，就不能再作为民事被告人参加诉讼，法院应终止对死亡罪犯的附带民事诉讼。对那些继承人已明确放弃继承，但确有财产存在的已死亡罪犯赔偿问题，笔者认为应参照《继承法》的有关规定，由人民法院将该罪犯所拥有的财产提存，直接用于清偿债务，不足清偿的不再赔付，多余财产上交国库。

    3、关于刑事附带民事诉讼中有无第三人的问题。

    刑事附带民事诉讼有无第三人，是在探究刑事附带民事诉讼当事人时必须回答的一个问题。对此，理论界有两种观点：一种观点认为，刑事附带民事诉讼的本质是民事诉讼，具有民事诉讼的全部特征。既然民事诉讼中有第三人，那么，在刑事附带民事诉讼中也就可能有第三人参加诉讼。 另一种观点认为，刑事附带民事诉讼是特殊的民事诉讼，尽管它具有许多民事诉讼的基本特征，但并不具有它的全部特征，也并不当然有第三人参加诉讼。

    笔者赞同第二种观点。理由是：民事诉讼中的第三人，是指对他人之间的诉讼标的具有独立的请求权，或者虽然没有独立的请求权，但案件的处理结果与其有法律上的利害关系，因而参加到诉讼中来的人。第三人参加诉讼的目的，既不是为了维护原告的利益，也不是为了维护被告的利益，而是为了维护自己的民事权益，这是第三人和诉讼代理人的根本区别。有独立请求权的第三人在诉讼中处于原告的地位，无独立请求权的第三人处于独立的诉讼地位，既不属于原告，也不属于被告，这两种第三人在刑事附带民事诉讼中都不宜成为诉讼参与人。因为，刑事附带民事诉讼所要解决的问题是被害人由于被告人的犯罪行为而遭受的物质损失赔偿的问题，而不是普通的民事侵权行为所引起的损害赔偿问题。在这里，成为民事被告的通常是刑事被告人，成为民事原告的是犯罪行为的受害者，被害人有权提出损害赔偿的请求，被告人有义务赔偿这一损失，这种刑事附带民事诉讼范围的特定性决定了诉讼结果一般不损及其它第三人的合法权益。如果被害人对犯罪分子造成的损害不具有独立的请求权，那么他就不是犯罪行为的被害人，也就没有资格作为刑事附带民事诉讼的原告人。即使刑事附带民事诉讼的结果损及第三人的合法利益，也会由于第三人被损害的合法利益不是由于被告人的犯罪行为直接造成的，与被告人的犯罪行为之间无必然的因果关系，不符合提起刑事附带民事诉讼的条件，而不能提起刑事附带民事诉讼。因此，笔者认为，在刑事附带民事诉讼中不存在第三人。

    二、审理阶段存在的问题。

    1、关于对被告答辩期限的保证与确定问题。

    《刑诉解释》第93条第二款规定：“人民法院在送达附带民事诉状副本时，应当根据刑事案件审理的期限，确定被告人或者其法定代理人提交答辩状的时间。”时间应当如何确定？才能既不会剥夺当事人的答辩权，也不会影响刑事附带民事案件的审判，在审判实践中还存在一些不同意见。附带民事诉讼是民事诉讼的一种，由于受刑事部分的制约，不同于一般的民事诉讼，其期间的确定受制于刑事诉讼的期间。其答辩期间应与普通刑事案件被告人对刑事部分的答辩期间十天相一致，如果完全按照民事诉讼的答辩期限，就会造成刑事部分的过分迟延，使附带民事诉讼成为刑事诉讼的制肘。所以，为了保证程序公正，保护当事人的诉讼权利，对于适用简易程序的案件，如果当事人愿意在十日内作出答辩并同意在十日内开庭审判的，答辩期间可以少于十日；对于适用普通程序的案件，有的被告人要求收集民事部分证据，或者申请有关证人到庭作证，如果当事人要求延长答辩期间的，答辩期间可以超过十日。

    在司法实践中，有的法官在审理刑事附带民事案件过程中，为了提高办案效率，忽视了附带民事被告人的答辩期间，答辩期间是被告人民事部分“辩护权”的一部分，刑事诉讼法规定依普通程序审理的案件，至迟在开庭的十日前将起诉书副本送给被告人，其目的就是为了维护被告人的辩护权。而简易程序的被告人对起诉书指控的事实不提出辩解的实质，随时都可以开庭，不存在剥夺被告人的辩护权。对于附带民事诉讼中的答辩期间，当事人有权处分自己的诉讼权利。

    2、关于公诉刑事附带民事诉讼案件的附带民事诉讼被告人能否提起反诉的问题。

    在《刑诉法》及相关的司法解释中，只对自诉案件的反诉作出了明确的规定。但对公诉案件中，刑事附带民事诉讼被告人能否对刑事附带民事诉讼原告人提起反诉，《刑诉法》及相关的司法解释均未作出明确规定。理论界对此也鲜有探讨，使得司法实践中认识和做法不一。有的允许提出反诉，并对附带民事诉讼的本诉与反诉一并作出判决；有的则不允许提出反诉，并告知附带民事诉讼被告人待刑事案件审结后另行提起民事诉讼。笔者认为，为保证执法统一，在公诉案件中，人民法院应允许附带民事诉讼被告人提起反诉，并应对反诉与本诉合并审理，一并判决。理由如下：

    （1）刑事附带民事诉讼从属于刑事诉讼，审理附带民事诉讼，在适用法律时应按照“刑事优先”的原则，刑事法律已有相关规定的，应适用刑事法律，刑事法律法律没有规定的，应适用相关的民事法律。既然刑事法律对公诉案件的刑事附带民事诉讼部分是否可以适用反诉未作出明确的规定，就应执行《民诉法》及相关的司法解释的规定。（2）公诉案件中附带民事诉讼部分的反诉，符合民事法律的关于反诉的规定。例如，在双方互殴的故意伤害案中，因双方系互殴，故往往均受到一定的伤害并遭受一定的经济损失。被告人如基于同一法律事实，提起要求附带民事原告人赔偿损失的反诉请求，符合《民诉法》所规定的反诉条件。如果只允许刑事诉讼被害人(附带民事诉讼原告人)提起附带民事赔偿诉讼，而不允许刑事诉讼的被告人(附带民事诉讼被告人)提起反诉请求，则显失公平。（3）根据《民诉意见》第156条的规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。” 如果人民法院在遇到附带民事诉讼被告人提起反诉时对符合附带民事反诉条件且可以合并审理的不予合并审理，仅告知附带民事诉讼被告人在刑事案件审理终结后，向民庭另行起诉，就违背了该司法解释的规定。（4）如果不允许反诉，忽视被告人合法权益，就违背了刑事诉讼保障人权的基本精神。刑事诉讼的直接目的之一，就是保障公民的合法权益不受非礼和无理的侵犯，尤其是要确保那些与案件的实体结局可能有直接利害关系的人拥有为维护自身实体权益所必须的程序权利和保障。（5）《民诉法》规定反诉制度目的在于节约诉讼成本、方便诉讼。将本诉与反诉合并审理，既节约诉讼资源，又使法院、当事人及其他诉讼参与人免遭不必要的讼累。

    3、关于审理刑事附带民事诉讼案件是否适用缺席判决的问题。

    在刑事审判实践中，犯罪嫌疑人在逃的现象屡见不鲜，在刑事附带民事诉讼中，往往面临以下两个问题，第一个问题是，对犯罪嫌疑人单独作案的刑事案件，如果犯罪嫌疑人在逃，被害人是否可以提起刑事附带民事诉讼并由人民法院缺席判决。第二个问题是，如果是共同犯罪案件，犯罪嫌疑人有的已经归案，有的在逃，人民法院审理时是否可以将在逃的犯罪嫌疑人列为刑事附带民事诉讼的共同被告人并缺席判决。

    关于问题一，笔者认为，我国《刑诉法》规定了公诉和自诉并存的刑事追诉制度，对于公诉案件来说，犯罪嫌疑人单独作案的案件，如果犯罪嫌疑人在逃，说明尚未破案，虽然按照法律规定，被害人在刑事案件立案后即可以提起刑事附带民事诉讼，但因犯罪嫌疑人没有归案，案件不会移送到人民法院审理，故不存在人民法院是否进行缺席判决的问题。对于自诉案件来说，《刑诉解释》第188条、204条规定，被告人下落不明的，人民法院应当说服自诉人撤回起诉，或者裁定驳回起诉；“在自诉案件审理过程中，被告人下落不明的，应当中止审理。被告人归案后，应当恢复审理，必要时，应当对被告人依法采取强制措施。”根据上述规定，审理自诉案件也不能在被告人潜逃的情况下，对刑事附带民事诉讼部分缺席判决。

    关于问题二，因法律和司法解释未作出专门规定，导致各地做法不一，为此，最高人民法院于1999年在《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中指出：“在逃的同案犯不应列为附带民事诉讼的被告人”。但由于最高法院未对此作出相应的司法解释，审判实践中仍有人认为在审理此类案件时应将在逃的同案人列为刑事附带民事诉讼被告人，并按照《民诉法》第130条的规定进行缺席判决。笔者认为，这种看法缺乏法律依据。理由是：第一，《刑诉解释》第86条所规定的五类依法负有赔偿责任的人中并不包括共同犯罪中在逃的同案人。第二，《民诉法》第130条规定：“被告经传票传唤， 无正当理由拒不到庭的，或未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”而传票传唤，是指人民法院在审理民事案件时，依法送达传票，并由受送达人或代收人签收。刑事案件中的在逃犯，经公安机关抓捕尚且没有归案，人民法院如何进行传票传唤？由此可见，将在逃的同案人列为刑事附带民事诉讼的被告人并缺席判决，违背了《民诉法》有关缺席判决的规定。第三，根据《刑诉法》、《民诉法》及司法解释的规定，提起刑事附带民事诉讼，必须有明确的被告人。所谓 “明确的被告人”，不仅是指被告人的姓名要明确，而且被告人的住所也要明确。在逃的同案人，下落尚不明确，显然不属于“明确的被告人”。

    因此，笔者认为，在目前，除非对相关法律作出修改，否则，审理刑事附带民事诉讼案件是不能进行缺席判决的。

    4、关于正确处理未成年刑事被告人的监护人作为负有赔偿责任人的问题。

    未成年刑事被告人是指年满十四周岁以上不满十八周岁的少年被告人。这些被告人在民事诉讼中一般属限制民事行为能力的人。根据《民法通则》第133条之规定，限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。因此，未成年刑事被告人的监护人在一般情况下负有赔偿义务。但在审判实践中，应注意下列几个问题：

    一是不能将未成年刑事被告人的监护人负有赔偿责任绝对化。因为，其监护人之所以负有赔偿责任，是建立在未成年刑事被告民事行为能力受限制的基础之上，但并非所有未成年刑事被告人都是限制行为能力的人。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题意见（试行）》第2条的规定，十六周岁以上不满十八周岁的公民，能够以自己的劳动取得收入，并能维持当地群众一般生活水平的，可以认定为以自己的劳动收入为主要生活来源的完全民事行为能力的人。因此，对这部分未成年刑事被告人，让监护人继续承担民事责任的法理基础已不存在，故这部分未成年刑事被告人的犯罪行为所造成的物质损失，其监护人不应再承担赔偿责任。当然，其亲属自愿赔偿的不在此列。

    二是不能将监护人负有赔偿责任一律理解为承担全部的赔偿费用。根据《民法通则》第133条之规定，监护人在以下两种情况下可能只能承担部分或完全不承担实际赔偿责任。一种是监护人尽到了监护责任的（此时可以适当减轻他的民事责任），一种是对有财产的限制民事行为人（此时应先从本人的财产中支付赔偿费用，不足部分再由监护人适当赔偿）。也就是说，如果未成年刑事被告人具有一定财产且足以支付赔偿费用，则其监护人无须再承担赔偿责任。只有在未成年刑事被告人本人无财产可供赔偿的情况下，其监护人才应承担全部赔偿责任。

    当然，根据《民法通则》第113条的规定，若单位作为监护人的，在未成年刑事被告人无财产可供赔偿时，单位是不承担赔偿责任的。

    5、关于正确处理民事赔偿与刑事处罚的关系问题。

    审判实践中，在基层法院对刑事附带民事被告的量刑上往往存在这样的现象。如果被告人或其亲属能在刑事判决作出之前筹集到足够的赔偿金，常常被视为有悔罪表现，在量刑时一般会作为从轻处罚的情节考虑，甚至可能适用缓刑。虽然这一做法有其法律上的根据，但也造成了民事责任和刑事责任相互吸收，个案间量刑不一，使社会公众产生“打了不赔，赔了不打”的误解，部分媒体或一些网民甚至将其定义为" 赔钱减刑"、"花钱买命"现象，在社会上引起了一些反响。

    笔者认为，所谓"赔钱减刑"、"花钱买命"等表述，并没有准确表达法律上酌情从轻的含义。根据《刑法》第61条规定，对犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依法判处。据此，对于被告人认罪态度较好，积极主动赔偿被害人损失并取得被害人谅解的，人民法院可以认定被告人有悔罪表现，作为量刑情节酌情从轻处罚，酌情从轻处罚只是在法律规定的量刑幅度范围内的从轻处罚，而并未超过量刑幅度决定刑罚；这种在法律规定范围内适当从轻有法律依据，也符合宽严相济的刑事政策，因此也就不存在所谓的"减刑"、"买刑"。而对于那些犯罪手段极其恶劣，犯罪后果极其严重，社会危害性大的恶性案件，特别是依法应判处死刑的被告人，即使被告人愿意或已经对被害人作出实际赔偿，仍应依法予以严惩，不能因为赔偿好而对其从轻处罚。当然，在具体操作过程中，关健是如何把握好一个度。既尽量做到罪责刑相一致，又尽量避免给案件当事人及案外人造成不必要的误解。

    6、关于刑事附带民事判决金钱给付内容的可行性的问题。

    刑事附带民事案件民事部分具有金钱给付内容的判决部分，判决之前能够调解处理的,应尽力调解处理，在调解不成作出判决时，需慎之又慎，应充分考虑被告人的执行能力，如家中有无财产可供执行、服刑期间有无可供执行的收入、若本人无独立财产履行其经济条件较好的家人愿不愿代为履行等情况，以便根据“具体情况”判处被告相应的金钱给付义务，以使民事判决做到有的放矢，增强判决书的公信力和严肃性。

    三、执行阶段存在的问题

    刑事附带民事案件中的民事部分,调解不成判决后案件进入执行程序，执行难度往往会非常大。具体表现在以下几点：（1）被告人被判刑后正在服刑，无收入可供执行，家中也无财产执行，造成执行不能；（2）、有些案件的执行标的额远远大于被执行人的能力。一些家庭条件差的当事人，面对巨额赔偿，产生了无论怎样也履行不了的消极心理，不积极想办法履行义务，消极对抗法院的执行；（3）、一些案件被执行人在外地，如果上门执行成本大，往往花费比执行额大，而执行往往又会徒劳而归，收效不大。委托当地法院执行，执行效果一般也不理想；（4）、附带民事案件判决后，被告人被判刑，本人无独立财产履行的，其经济条件较好的家人也不愿代为履行，被告人认为自己已承担了刑事责任就不愿再承担民事责任，刑满释放后便躲避履行；（5）、法院无法将赔偿款执行到位，申请执行人便四处上访告状，给法院工作带来许多负面影响。

    因此，对于依法判决后的刑事附带民事案件，在执行过程中如查明被告人确实没有财产可供执行的，应当根据最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第三条的规定，应当及时裁定中止或者终结执行，减轻申请人因到法院催促执行和到有关部门上访所花费用的负担。

    四、其它问题

    进一步完善司法救济途径。

    对被害人的补偿由犯罪人来承担天经地义。司法机关在办理案件时必须克服片面追究犯罪人刑事责任的倾向，提高办案效率，按照规定帮助被害人挽回经济损失。但，任何一起犯罪都不是孤立存在的，国家和社会都应承担起一定的责任。笔者认为，对被害人的补偿，除应由犯罪人来承担外，当犯罪人没有能力承担赔偿责任或者赔偿不足时，可由国家和社会来承担一定的补偿责任。对于那些确无赔偿能力的案件，建立国家赔偿救济制度就是对被害人提供最有力的保护。陷入困境的被害人，包括因其他原因而导致贫困的人，都是社会弱势群体，对弱势群体的关怀状况，体现了一个国家的文明程度，因此国家和社会不能视而不管。

    刑事附带民事诉讼是刑事诉讼中的一个重要组成部分，其在实践中的作用还远远没有发挥出来。这不仅需要社会公众观念上的更新，更需要从立法上加以支持，使得公众之诉有法可依，并对诉讼结果产生合理期待，才能从制度上真正保证每一个被害人都能获得相应的权利。

    鉴于时间仓促，加之水平有限，虽力图周全，但疏漏及不足之处在所难免，还望领导与同志批评指正。