论文提要：

    我国《刑法》第三十六条规定：“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。”《刑事诉讼法》第七十七条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”上述法律规定有利于保护被害人的合法权益，能够使被害人在遭受犯罪行为的侵害后就其损失获得法律救济，具有十分重要的意义。但在实践中，也出现了因法律规定和司法解释不完备或不合理而影响被害人合法权益保护的情形，实有完善之必要。本文共分三个部分，第一部分分析了刑事附带民事诉讼的提起程序中存在的问题，并提出了修改意见，认为应当将原来规定的“可以告知”改为“应当告知”，避免法官的不作为。第二部分分析了刑事附带民事诉讼的范围，共包含两个问题，一个是侵财型犯罪造成的财产损失能否提起附带民事诉讼的问题，认为应当扩大现行刑事附带民事诉讼的范围，将侵财型犯罪给被害人造成的财产损失纳入刑事附带民事诉讼的范围。另一个是精神损失能否纳入附带民事诉讼范围的问题，认为应当将被害人因犯罪行为遭受的精神损失纳入附带民事诉讼的范围。第三部分分析了刑事附带民事赔偿与量刑的关系问题，认为应当将我国刑法关于刑事赔偿与量刑情节的关系由酌定情节提升为法定情节。（全文共6896字）

以下正文：

    一、关于刑事附带民事诉讼的提起

    《最高人民法院关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第八十四条规定：“人民法院受理刑事案件后，可以告知因犯罪行为遭受损失的被害人、已死亡被害人的近亲属、无行为能力或者限制行为能力被害人的法定代理人，有权提起附带民事诉讼。”由于这里规定的是法院“可以告知”，而非“应当告知”，不是强行性规定，实践中就出现了审理刑事案件的法官因为怕麻烦而怠于履行或疏忽大意忘记履行该项义务的情况，导致附带民事诉讼原告人到法院提起附带民事诉讼时却被告知刑事案件已经审结，不能再提起附带民事诉讼。虽然其可以另行提起民事诉讼，但却要交纳诉讼费，而附带民事诉讼是不收取诉讼费的，这就增加了当事人的诉讼成本，并且造成权利救济的迟延，更为严重的可能使被害人本应得到的赔偿无法得到。因为在刑事案件与附带民事案件同时审理时，被告人为了得到从轻处理，本人或其亲属往往会积极主动地赔偿被害人的损失，但如果刑事判决已经宣告，再审理附带民事诉讼，被告人就不会主动赔偿被害人的损失，因为他知道即使赔偿了刑事判决也不会更改。这种情况的出现是违背法律设定刑事附带民事诉讼的本意的，因此应当予以纠正。笔者建议将“可以告知”修改为“应当告知”，增加“如果因为法官没有及时告知而导致附带民事诉讼的原告人在刑事判决宣告前未能提起附带民事诉讼的，应由同一审判组织来继续审理附带民事诉讼”，并且要追究法官不作为的责任，以减轻被害人的负担，促使法官积极履行自己的义务，使被害人的损失得到最大限度的赔偿。

    二、关于刑事附带民事诉讼的范围

    （一）侵财型犯罪造成的财产损失能否提起附带民事诉讼的问题

    最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条规定：“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。”故在实务中，对于盗窃、诈骗、抢劫、贪污等侵害财产的犯罪，采取追赃和退赔的办法，将追回的赃款赃物返还被害人或者由人民法院责令被告人退赔，不得由刑事被害人提起附带民事诉讼。笔者认为，最高人民法院的解释属于限制解释，违背了立法的本意，不利于保护被害人的损失得到有效救济。在《刑法》和《刑事诉讼法》中，把刑事附带民事诉讼的范围规定为犯罪行为造成被害人的财产损失或者物质损失的场合，也就是说，只要被害人遭受了财产或物质损失的，就可以提起附带民事诉讼，而最高法院的司法解释却缩小了该范围，仅仅局限在因人身权利受到侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失。笔者认为，最高法院之所以限制附带民事诉讼的范围，可能有如下原因：一是会给法院增加大量的附带民事案件，带来很大的诉讼压力。如果将盗窃、抢劫、诈骗等侵财型犯罪给被害人造成的财产损失也纳入附带民事诉讼的范围，将会使附带民事诉讼案件大幅度增加，由于刑事案件审理期限较短，再要审理附带民事诉讼，将会使法官不堪重负。二是执行难度较大的问题。刑事案件如果通过追赃或退赔仍不能挽回被害人物质损失的话，即使法院通过附带民事诉讼程序进行了判决，执行以来也会遇到很大的难度。因为被告人一般经济条件都比较差，而且被判刑后被羁押，没有人身自由，法院也无法执行，这样就会造成大量“法律白条”的产生。有人认为，虽然这类案件的被害人不能提起附带民事诉讼，但可以在刑事判决生效后另行提起民事诉讼，并不妨碍被害人合法权益的保护。

    笔者认为，首先，将侵财型犯罪给被害人造成的损失纳入附带民事诉讼范围固然会增加法院的负担，但并不是不能承受的，因为诸如盗窃、抢劫类案件，只要刑事部分确定了，附带民事诉讼只是走一下程序而已，因为被害人的损失在被告人犯罪事实部分已经查清了，并不会给法官附带民事案件的审理增加太大的工作量。即使法官感到工作量太大，也可以通过增加刑事审判庭的法官人数来解决。因此，将侵财型犯罪造成的损失纳入附带民事诉讼的范围是切实可行的。其次，不能因为附带民事诉讼案件不易 执行就剥夺被害人的诉权。虽然说刑事附带民事案件执行起来难度很大，但可以通过多种措施来予以解决，而不能因此放弃最后一道救济途径。第三，如果让被害人通过另行提起民事诉讼的方法来解决，有以下弊端：一是要交纳诉讼费，增加被害人的经济负担；二是要等到刑事判决生效后才能提起，且民事案件的审理期限较长；三是被告人可能已被送交监狱执行刑罚，而监狱往往距离被告人原住所地遥远，审理不便。基于以上几方面因素，实践中，被害人往往会自认倒霉，而不会花费精力去另行提起民事诉讼。如果我们从更深的层次来思考，附带民事诉讼制度设立的目的是什么？显而易见，就是要使被害人对犯罪行为给其造成的损失得到充分赔偿，因此，解释法律时，应当首先考虑哪种规定更能有利于被害人权益的实现。综上所述，笔者认为应当扩大现行附带民事诉讼的范围，将侵财型犯罪给被害人造成的财产损失纳入刑事附带民事诉讼的范围。

   （二）精神损失能否纳入附带民事诉讼范围的问题

    在《刑法》和《刑事诉讼法》中，把刑事附带民事诉讼的范围局限在犯罪行为造成被害人的财产损失或者物质损失的场合，没有规定对犯罪造成精神损害的可以适用刑事附带民事诉讼程序进行救济。最高人民法院于2002年12月19日公布的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第二款规定：对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。因此，对于被害人因犯罪行为遭受精神损失，以刑事附带民事诉讼程序解决，于法无据。

    本来我们认为在刑事诉讼程序终结后，当事人可以另行提起民事诉讼程序解决精神损害赔偿问题。这样的做法有其弊端。这就是，把损害赔偿责任人为的分为不同的两种，一种是在刑事诉讼程序中可以提出的，如财产损失和人身损害的赔偿；一种是不可以提出的，如精神损害赔偿。将一个完整地损害赔偿责任人为的分为两种，采用不同的诉讼程序解决，是没有道理的，也割裂了损害赔偿这个完整的法律制度。

    但是，最高人民法院于2002年7月15日公布的《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》就连当事人通过另行提起民事诉讼程序来要求精神损害赔偿也给予了否定的回答。该《批复》认为：你院云高法[2001]176号《关于人民法院是否受理被害人就刑事犯罪行为单独提起的精神损害赔偿民事诉讼的请示》收悉，经研究，答复如下：根据刑法第三十六条和刑事诉讼法第七十七条以及我院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第二款的规定，对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。很明显，这两个司法解释在精神损害赔偿问题上采取了否定的态度，实际上是与最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的基本精神相悖的。

    侵害人格权，侵权人应当承担精神损害赔偿责任，受害人有权得到精神损害赔偿的救济，这个问题在今天已经不是疑难问题，已经成为社会和法学界的共识。最高人民法院已经做出了肯定的司法解释，2001年3月8日公布了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》。这个司法解释中规定的可以请求精神损害赔偿的，包括侵害人格权、其他人格利益、身份权，甚至是侵害财产权的侵权行为，受害人都可以请求精神损害赔偿责任。其中人格权包括了：1、生命权、健康权、身体权；2、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；3、人格尊严权、人身自由权。其他人格利益指的是隐私权和其他法律未明文规定但需要保护的人格利益。身份权包括侵权和亲属权。在这个司法解释中，虽然没有明文规定刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的问题，但是，这种案件人民法院应当予以受理应当是文中应有之义。而且很多法院也都是这样理解这一批复的。

    该司法解释的出台是我国人格权司法保护的一项重大举措，而随后2002年7月15日公布的《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》的这个意见，实际上是又走回了最高人民法院2000年12月19日公布的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》的老路，而且越走越远。这两个司法解释的实质，就是对犯罪行为“打了不罚，罚了不打”的变种。这种解释与《民法通则》第一百一十条关于“对承担民事责任的公民、法人需要追究行政责任的，应当追究行政责任；构成犯罪的，对公民、法人的法定代表人应当依法追究刑事责任”的规定，是背道而驰的。

    对于犯罪行为造成人身损害和财产损害的，在追究其刑事责任的同时，追究其民事赔偿责任，从理论上说，就是不同法律部门的法规竞合。现代社会在规范社会生活现象的时候，往往从不同的角度做出规范，或者从行政法的角度规范。有时候，这些从不同角度做出的规范发生重合的现象，就形成了法规竞合。例如，对侵害健康权的侵害，在刑法上规定为故意伤害罪，应当处以刑罚，在民法上规定为侵害健康权的侵权行为，应当赔偿损失。侵害财产的行为，刑法上规定为故意毁坏公私财产罪，在民法上规定为侵害财产权的侵权行为。在法规竞合的场合，行为人实施的行为就是一个行为，这个行为一方面侵害了公法的秩序，一方面侵害了私法上的权利。对行为人处以刑罚，维护的是公法秩序，对行为人责令承担损害赔偿责任，则是对受到侵害的私权利的救济。这两个方面的救济都是必要的，都有分别实施的必要。因此，《刑法》和《刑事诉讼法》分别规定了刑事附带民事制裁和刑事附带民事诉讼程序，《民法通则》第一百一十条也作了相应的规定。这些都是法律对基本法律法规竞合的确认。因此，当被害人因犯罪行为而遭受精神损失的，依照现行法律的规定，有权提起精神损害赔偿的附带民事诉讼，或在刑事案件审理终结以后另行提起精神损害赔偿民事诉讼，以救济自己的损害，恢复自己的权利。司法解释规定对这种附带民事诉讼请求不予受理，实际上等于剥夺了公民的这个权利，无法得到法律的保护。这不是人民法院的权力。人民法院的权力是审判权，是对宪法和法律赋予公民的权利通过行使审判权，依法予以保护，任何人侵害人民的权利，法院都要依法予以保护，救济损害，恢复受到侵害的权利。无论是任何一级法院，都无权限制公民的权利。任何限制公民权利的司法解释，都是违宪的、违法的。

    综上所述，笔者认为应当将被害人因犯罪行为遭受的精神损失纳入附带民事诉讼的范围。这里的精神损失，应当是侵犯人身权利而造成的精神损失，而不包括侵犯财产权利而造成的精神损失，并且人身权利应作扩大解释，不仅仅局限于一般的生命、健康、身体权，而是包括《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定的可请求精神损害赔偿的各项人格权和身份权。在《刑法》的规定中，发生刑事法律和民事法律竞合的主要包括以下几类案件：一是侵犯被害人生命权、健康权、身体权的案件，如故意杀人罪、故意伤害罪、交通肇事罪等；二是侵犯被害人名誉权的案件，如诬告陷害罪、侮辱罪、诽谤罪等；三是侵害人身自由权的案件，如非法拘禁罪等；四是侵害亲权和亲属权的案件，如拐卖儿童罪、拐骗儿童罪等，虽然此类案件直接侵害的是儿童的人身权利，但同时使儿童脱离其父母或其他亲属，侵害了亲权和亲属权，不可避免地会给孩子的父母或其他亲属造成精神上的严重损害，实有赔偿之必要；五是侵害性自主权的案件，如强奸罪、强制猥亵、侮辱妇女罪、猥亵儿童罪、强迫卖淫罪等。这里要特别指出的是：最高人民法院在精神损害赔偿司法解释中，虽然没有对性自主权作明确规定，但是在第一条第二款的关于“其他人格利益”保护的规定中，包含着对性自主权的保护。由于对性自主权的侵害，给被害人造成的损害主要是精神上的损害，即被害人因犯罪行为造成的精神上的恐惧、悲伤、怨愤、绝望、羞辱痛苦以及使被害人在社会评价上所受到的损害，因此对其通过精神损害赔偿进行救济是理所当然的。

    三、刑事附带民事赔偿与量刑的关系

    在目前我国的法律及司法政策下，刑事赔偿只是作为量刑的酌定情节予以考虑。最高人民法院于2000 年12 月19 日发布的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第4 条规定：“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑”。由于只是酌定情节，这就使得被告人或其家属在赔偿时思想上有顾虑，担心对被害人赔偿了，法院却没有从轻，或从轻的幅度很小，从而导致在司法实践中，被告人或其家属在进行赔偿时不是非常积极，瞻前顾后，大大影响了对被害人的及时赔偿。因此，实有改进之必要，笔者认为可将刑事附带民事赔偿作为法定从轻情节。

    有观点认为将刑事附带民事赔偿作为量刑从轻情节有以下弊端：一是掌握失度易导致法律适用的不平等。把被告人应当对受害人所作的赔偿作为从轻处罚的量刑情节，从个案角度看，可以取得比较好的效果，但是对于因经济困难确实无力赔偿的被告人而言，这样一个从轻处罚的机会就无法取得，被告人也就无法在刑事审判中得到同等对待，刑事司法的公正性就会受到影响。另外如果审判人员随意甚至无限制地将民事赔偿作为从轻或者减轻刑罚的条件,容易导致事实上法律适用的不平等。二是适用不当可能会降低刑罚的社会威慑作用。犯罪人通过民事赔偿就有可能从死刑减至死缓,或者由重判转为轻刑。这容易使人产生误解,认为有钱人不怕犯罪,即使犯了罪也可以通过赔钱方式而获得较的刑罚,从而降低刑罚的社会威慑作用。 同时也会让审判的天平倒向了金钱，被告人是否有钱成为其承担法律责任的因素，使得“有钱能使鬼推磨”的信条玷污了法律尊严，“赔钱减刑”给司法界带来的负面影响不可低估。

    对以上观点，笔者不敢苟同，笔者主张将刑事附带民事赔偿作为量刑的法定从轻情节。理由如下：一是刑事附带民事赔偿可以安抚被害人，防止其进行私人报复或走上违法犯罪自我救济道路。刑事案件的被害人因为刑事犯罪受到伤害，需要慰藉和救济，而大多数被告人不愿赔偿被害人的损失， 即使法院判决被告人赔偿，也绝大部分难以执行。一些被害人在遭受犯罪侵害后，失去经济来源，有的在没有办法的情况下走上违法犯罪的自我救济道路。相反如果能将刑事赔偿与被告人的量刑紧密联系起来，将刑事赔偿作为法定量刑情节予以考虑的话，由于关系到被告人的服刑期限和适用的刑种，相信绝大多数被告人或其家庭都会尽力筹集资金来赔偿被害人的损失，从而使被害人的情绪得到平息，社会矛盾得到缓解。此外，将刑事赔偿作为法定量刑情节，对已经赔偿被害人损失的被告人从轻处罚，正是构建和谐社会对于刑事司法工作的必然要求和逻辑起点，也完全符合宽严相济的刑事政策。

    二是刑事附带民事赔偿可以促进被犯罪损害的社会关系得到有效修复。在刑事犯罪中,犯罪行为对被害人造成的损失和痛苦是深重的。行为人承担刑事责任可以在一定程度上使被害人消除愤怒,如果同时能通过附带民事赔偿而直接受益则更能使被害人得到某种慰籍，有助于缓解被害人的物质困难或者恢复正常的生活、生产秩序,被害人的痛苦将会相应减轻,受伤的心理也会得到一定程度的安抚,对社会安全的不信任甚至于仇视的心理也将有效释放。如果可以组织双方就民事赔偿问题进行调解或达成和解协议,被害人还能直面听取犯罪人的悔罪心声,犯罪人也更容易因此而得到被害人的谅解。犯罪人与被害人之间紧张关系的缓和,不但可以预防犯罪人因受到刑罚而二次加害于被害人,而且被害人也不至于因仇恨和报复而产生逆变。与此同时,犯罪行为人在履行其民事赔偿义务时,也更深刻、更直接地体会到其所作所为给被害人、社会及自己的家人造成的严重危害,进而促使其深刻悔罪、改恶从善,从而有利于维持社会关系的稳定及和谐。

    三是刑事附带民事赔偿能够顺应刑罚轻缓化和个别化的发展趋势。为了兼顾打击犯罪和保护人权的双重目的,刑罚轻缓化已成为当今世界刑罚的发展趋势。当犯罪人赔偿被害人物质损失后,酌情从轻或者减轻处罚,其实质是对犯罪人积极悔罪的一种公平刑罚待遇。特别是对于初犯、偶犯、过失犯或者未成年犯,如果没有其他应当从重的法定情节,主动、足额的民事赔偿更有可能使其减轻甚至是免除刑罚。即使是可能判处死刑的犯罪,如果社会影响并不特别恶劣,积极、充分的民事赔偿而获得被害人及其近亲属的一定程度谅解,也可能酌情判为死缓,这也有效减少了死刑的适用。在另一方面,不同案件的犯罪人对待被害人实际损失的赔偿态度不可能完全一致。法院在量刑时将积极、主动赔偿者与漠视被害人损失、甚至竭力逃避责任承担者区别对待,也是刑罚个别化的体现,有助于贯彻罪责刑相适应原则,因为刑罚个别化的本质含义就是刑罚的规定和适用要根据并针对犯罪人的个人情况,以有效地惩罚和预防犯罪。

　  综上所述，笔者认为, 被告人积极赔偿被害人的损失, 一方面可以减轻甚至消除犯罪行为的社会危害性；另一方面, 犯罪的物质的或非物质的后果的减轻, 降低了处罚的必要性。此外, 自愿的损害赔偿还常常表明, 行为人没有继续犯罪的动向, 可以对他施加相对较轻的刑事处罚。既然赔偿损失具有主观和客观两方面的积极意义, 那么在法理上, 赔偿损失就应该作为量刑的一个法定从轻情节。因此, 笔者建议将我国刑法关于刑事赔偿与量刑情节的关系由酌定情节提升为法定情节。