论文提要：

    依照中国刑法理论，符合犯罪构成是成立犯罪的唯一根据。法条是犯罪构成存在的载体，但法条并不等于犯罪构成，不能仅从刑法条文字面意义对行为刑法性质予以界定，而应该立足于实质违法性理论，积极进行刑法实质解释，在司法实践中，应当依照个案主客观具体情态，在法条可能具有的文义范围内，在不损害法的安定性的前提下，从处罚的必要性与合理性出发，实质地解释刑罚法规与构成要件。刑法在对行为是否属于刑法第13条的“情节显著轻微，危害不大”时也应引入刑法实质解释，对行为之社会危害性进行实质判断，从而更好实现刑法保卫社会，保障人权之目的。（全文共8166字）

    以下正文：

    一、刑法解释与刑法实质解释之冲突

    刑法需要解释吗？“现代法学的共识是，无论是民法、刑法或其它法典，法律不可能完整、精确到无庸解释的地步，解释是必然的。” 而由于刑法无法摆脱模糊性规范的大量存在，因而不得不在适用中对其含义做出具体之解释。同时，“无论立法者多么充满理性和睿智，他们都不可能全知全觉地洞察立法所要解决的一切问题，也不可能基于语言文字的确定性和形式逻辑的完备性而使法律文本的表述完美无缺、逻辑自足。” 故此，不仅是不确定的刑法规范需要解释,全部的刑法规范都需要解释。对此，Karl Larenz曾认为:“需要解释本身并不是一种最后应借助尽可能精确的措辞来排除的‘缺陷’,只要法律、法院的判决、决议或契约不能全然以象征性的符号语言来表达,解释就始终必要。” 职是之故，“刑法之解释不啻予刑法以生命，无解释则刑法等于死文，毫不发生作用。” 甚至从某种意义上来讲，刑法之适用即刑法之解释，而刑法理论的进化与昌明，也离不开刑法解释的贡献。“刑法解释学不是低层次的学问,对刑法的注释也是一种理论,刑法的适用依赖于解释。因此,没有刑法解释学就没有发达的刑法学,一个国家的刑法学如果落后,主要原因就在于没有解释好刑法,一个国家的刑法学如果发达,主要原因就在于对解释刑法下了功夫。” 因此，欲求争取一国刑法研究水平的整体提升，就必须重视刑法解释及其相关理论的挖掘与提炼。

    在理论上，刑法解释的分类是多种多样的，如因解释主体不同，可以分为立法解释、司法解释、学理解释；因解释方法不同，可以分为文理解释、论理解释；因解释结果不同，可以分为扩张解释、合意解释、限制解释；因效力不同，可以分为有权解释、学理解释。而随着中国刑法学界对刑法解释研究的日益深入，在欧陆刑法中有着深厚影响力的刑法解释方法——刑法实质解释，也渐渐进入研究者视线之中，并得到刑法学界日益关注。

    在法解释学上，存在着形式的解释论与实质的解释论学说之争论。形式的解释论拘泥于法律的字面含义，是一种强调尊重字面含义、注重从概念推导出结论的解释论；实质的解释论则重视情势的变化与法律适用的目的，主张根据变化了的情势与目的的考量来发现法律规范的意义、目的。 而在刑法解释中则存在着刑法实质解释和刑法形式解释的区隔。刑法实质解释是和刑法形式解释相对应的一种解释方法。在欧陆刑法体系中，形式的罪刑法定观念支配下的19世纪的刑法解释论，一般倾向于采纳形式的解释论，但在20世纪以来，在实质的罪刑法定观念主导下的刑法解释论则多坚持实质的解释论。

    刑法形式解释主张对刑法法规进行字面的、形式的、逻辑的解释，而实质的刑法解释论主张对刑罚法规进行实质的、价值的、合目的的解释。详言之，刑法形式解释论认为，法官在认定犯罪时对构成要件符合性的判断，对具体生活事实能否涵摄在法定的构成要件之中的判断，也只是形式的、抽象的、类型的判断，不允许法官进行任何实质、价值的判断以损害法定构成要件的安定性、实证性。 刑法实质解释论则认为，刑法规范不外乎是为了导入实质的当罚性判断的规范。构成要件的判断不可能是形式的、价值无涉的，而是不可避免地掺有实质的考虑在内，即某种行为是否符合构成要件应当从处罚的必要性和合理性的角度来进行判断，构成要件符合性的判断和违法性的判断是连为一体、不可分割的。因此，刑法实质解释即主张在刑法法规的解释特别是构成要件的解释上，应当从处罚的合理性和必要性出发，即从当罚性出发，实质地解释。

    二、刑法实质解释与实质犯罪论之契合

    古典刑法理论认为,根据罪刑法定主义的要求,对犯罪及其构成要件的解释应该与法律条文之文义相一致,也就是要在形式上符合法律的规定,这种“形式的犯罪论”过去一直占统治地位。但是,20世纪80年代以后,欧陆刑法的犯罪论出现了向“实质化”的方向转变的趋势。以前田雅英为代表的一些学者主张,不能只从形式上解释犯罪及其构成要件,而应该从实质上即从“国民规范意识”的角度来把握。 以此为契机，欧陆刑法学界对刑法实质解释展开了细致的研究。

    刑法形式解释是以形式犯罪论为理论基础的，和其相对应，刑法实质解释则围绕实质犯罪论进行理论构建。所谓形式犯罪论，是指承认构成要件具有独立功能，而将构成要件作为以社会通念为基础的犯罪类型所建构的犯罪论 。详言之，自古典学派以来的犯罪阶层体系，由于被当作对抗绝对主义刑法之工具，从而以罪刑法定主义的兴起为契机，严格限缩握有刑罚权的国家机器的权力。在此等思维下，足堪发动国家刑罚权之犯罪，则被要求必须依照实定刑罚法规，经过严格的阶层体系检讨。而阶层体系又必须各守其体系上分际，不应有所混淆。此等极力避免人为因素介入，而企图建构纯粹法条文字的形式与犯罪事实所呈现出来的客观面向加以判断犯罪的理论，正是所谓的形式犯罪论。

    相对于此，所谓实质犯罪论，则认为构成形式犯罪论核心的犯罪定型或类型的概念在实体上并不清晰，从而形式犯罪论其实无法达到其所倡言的一面保障人权，而另一面又可以保护人民利益而适当划定处罚范围的功能。因此，在解释法规的构成要件之际，必须就处罚的必要性以及合理性的观点出发，亦即主张刑罚的发动应立足于应罚性的概念。  

    实质犯罪论是和法益侵害说有密切联系的。正如台湾学者林山田所言：“刑法之本质乃在于法益保护，故刑法实为一种法益保护法。刑法分则规定之每一个不法构成要件均为防止特定法益遭到特定行为模式之侵害所为之刑事立法设计。” 而实质犯罪论者秉承法益侵害说之主张，并坚持认为，之所以对犯罪人追究刑事责任，其正当性之基础就在于行为本身对法益所造成的侵害，而不在于刑法规范对犯罪构成究竟做何种表述。如，毁损财物犯罪的法益是他人对该财物的占有、使用、收益、处分等权益。但在我国刑法第275条故意毁坏公私财物罪中，却规定：“故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，”此处并未有“他人”的限制条件，而遍查各国刑法条文，也难以寻觅到“毁损他人财物”之字样。但依照实质犯罪论，毁损自己财物行为在民法中尚且属于行使权利之正当行为，亦无对他人财产法益造成侵害之虞，故此刑法却并不能因此而将毁损自己财物者绳之以法。无疑，这种观点也契合社会一般民众之认识，而具有普遍合法性依据。故此，依照实质犯罪论及刑法实质解释之观点，刑法的目的在于保护个人的生命或者财产这种生活利益或者法益，犯罪或者刑罚只有在能够保护该种法益的限度之内，才具有意义和存在理由。故而，若要判断某一行为是否成立犯罪,显然不能仅仅对法律条文一板一眼，咬文嚼字的形式解释,而必须针对该行为是否对刑法所刻意保护的法益造成侵害与否，对刑法条文进行实质的判断。

    三、刑法实质解释之必要性

    形式犯罪论以及在其理论上构建的刑法形式解释论有其产生背景以及理论依据，古典学派所提出的形式化犯罪阶层体系以防范刑法流于裁判者恣意工具的见解，构成了近代刑法的源流与根基。但正如台湾学者黄建辉所言：“毕竟立法是从各个在评价上具有重要相同特征的法律事件予以抽离其事实态样，再就得以抽离的共同因素加以规范化而形成法律规定，俾用于同类案件。而法律解释则正好反其道而行，系透过将已经类型化固定化的法律条文予以去规范化的动作，而将系争案例事实特征一一纳入法律条文，藉以观察是否可为系争条文所容纳。而此时亦需考虑到法律秩序的价值取向，俾用以指引法律解释之运作方向。” 因此，刑法解释的首要任务并非仅依循于法条文字与传统法学的形式解释，而必须透过法条规范，展现其欲图保护之法益。而“实质解释论就是透过法官，以其作为社会成员的身分，在具体个案中进行法律分析，且依其价值判断作出利益衡量，求取法律适用与社会现实面的平衡以及追求个案的妥当性与合理性。” 如今，在欧陆法系尤其是在日本刑法中，在刑法实质解释的冲击之下，刑法形式解释已然成为昨日黄花，其影响与作用日渐式微。而事实上，刑法实质解释渐趋取代刑法形式解释并非越俎代庖或无理僭越，而是其来有自。尤其是，刑法实质解释在以下方面所具有的独特理论优势，将使其在刑法解释学中的地位日益牢固。

    （一）刑法实质解释更能实现刑法之目的

    无论欧陆刑法还是中国刑法，保卫社会（或法益）及保障人权是刑法当仁不让的终极目的。传统刑法理论认为，这两种目的之中，保障人权之目的，要优于保卫社会（或法益）之目的，而长期以来，刑法形式解释之所以能够在各国刑法理论与实践中大行其道，乃是与其鼓吹的有利于实现“人权保障”的口号息息相关。但一方面，较之刑法形式解释，刑法实质解释的确更能发挥其保卫社会之目的。 但保卫社会（或法益）与保障人权是刑法相得益彰不可偏废的两个目的，二者之间不能不分场合语境断然进行高下区分。因此，不能因刑法实质解释在此方面拥有独特之优势，进而以所谓的人权保障贬低其效用；另一方面，刑法实质解释也并非如刑法形式解释论者所宣称，在人权保障方面无所作为。如刑法第245条规定，“非法侵入他人住宅的，处3年以下有期徒刑或者拘役”。如果对“非法侵入他人住宅”进行形式解释，就会认为所有未经主人同意擅自进入他人住宅的行为都是符合非法侵入他人住宅罪构成要件的行为，构成犯罪。又如，刑法第267条“携带凶器”抢夺的，若完全依照刑法形式解释，则只要是客观上对人体具有危险性器具并进行抢夺的，即属之。即便行为人自己并不知自己“携带凶器”，也概莫例外。显然，以上两处刑法形式解释之个案，确实能够回避法官对于行为人主观意图判断上的困难，藉以避免法官的价值判断涉入而作枉法裁断。但此种仅求诸于客观情事的解释方式，在解释空间上囿于法条文字的形式解释，而忽略了行为人主观要素的重要性，甚至已经枉顾刑法保障人权的要求。而依照刑法实质解释，则会在对上述行为定性时，考虑到法益侵害的有无，而不至于将跳入他人家草坪捡拾皮球者以非法侵入他人住宅罪处罚，或盗窃电工工具包，但不知其中有刀具，又旋即抢夺他人财物者认定为抢劫。故此，酝酿于日本学界的刑法实质解释，既对于形式解释论未必能达到保障人民的缺陷提出反省，认为其不仅消极上有不处罚应受罚者，造成未充分防止犯罪与令人民蒙受不利益之虞，亦在积极上蕴含着处罚不该处罚者之危险性。 而较之刑法形式解释，无论从保卫社会以及保障人权之方面，刑法实质解释都有着明显优势，因而能够更好实现刑法之目的。

    （二）刑法实质解释是刑法解释的必然要求

    法律条文是以文字、语言的记载来形成，故解释第一步就是对条文字面意思进行直接的理解，从字面探求法律所使用文字语言的正确意义，称为文义解释。 刑法形式解释对文义解释赞誉有加，认为“文义是法律解释的开始，也是法律解释的终点。法律解释始于文义，然如所周知，法律概念具多义性，有其核心领域及边际地带，其射程的远近，应依法律意旨而定，在边际灰色地带容有判断余地，但不能超过其可能的文义。否则即超越法律解释的范畴，而进入另一阶段的造法活动。尊重文义，为法律解释正当性的基础，旨在维持法律尊严及其适用之安定性。” 但本文认为，文义解释无非是形式解释的代名词，尽管文义解释和实质解释会有所交叉，但更多的场合，许多条文的正确内涵并不能单由条文文字立刻得出清楚的答案，尤其是在定罪量刑为主线的刑法适用中，则更是如此。在刑法中，“法条并非等于构成要件，构成要件是根据条文之解释始得以明确”， 或者“条文文字本身往往根本看不出来是结果犯或行为犯，……立法者无权任意区分结果犯与行为犯。因此，虽然立法对于杀人罪的文字规定是‘杀人’，文字上并没有表明必须以杀死人为要件，但是学说上却永远以杀人罪作为结果犯罪最典型的例子。质言之，所谓杀人罪是结果犯，是解释出来的。” 因此，刑法法条文字所呈现的不一定属于构成要件，反之，甚至于法条文字未呈现者，也未尝就不会成为构成要件，其中事理曲折，仍需经由刑法实质解释予以说明。如刑法第312条包庇罪中“有罪的人”，是指已经被法院定罪之人，还是仅是指“有犯罪嫌疑之人”？此处，仅凭刑法形式解释显然无法得出任何令人满意之结论。因此，刑法形式解释固然最能体现所谓的立法原意，但其存在相当大的适用真空。当其无法对犯罪构成进行解释，或者无法对其进行正确解释时，就应当积极借助刑法实质解释，结合具体语境，对构成要件应有之义，做出合情合理之解释。

    （三）符合法官解释的宗旨

近代刑法中，坚持严格（形式）罪刑法定主义的刑事古典学派认为，刑法无须解释，而贝卡里亚的思想则充分地体现了这一信念。他明确指出，“当一部法典业已厘定,就应逐字遵守,法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合法律。” 早期严格罪刑法定主义因循概念法学之窠臼，而概念法学则长期信奉“任何问题，莫不可依概念而计算，为形式逻辑演绎之操作，以求得解答。于为机械操作时，应摒除权威，排除实践的价值判断，所获答案始能期其精纯。”  故此，在早期刑事古典学派的眼中，刑法学应该成为一个公式简表，而法官则是自动适用法律的机器，按公式性规范进行机械操作，而无需对刑法规范做出解释。尽管后来刑事古典学派在刑法解释的必要性方面有所松动，渐趋承认接受刑法解释的作用，但其却始终固守于形式犯罪论及刑法形式解释之主张。因此，“将法官拘束为依照法律字义的执行者，仅将构成要件的解释局限于该法条文字的字面意义，仅将各本条所规定的刑罚量交由法官判断。以此作为对抗封建刑法的恣意性与专断性，而就完全废弃或限缩司法者权力这一点，毋宁说已经成为其后各学派以至于近代刑法的共同特征。”  但一方面，这种对解释主体的人为限制不符合解释学的基本原理，因为解释首先基于解释主体对法律条文的理解，不可能不参合其个人的价值判断。正如Karl Larenz 所言，“解释之对象是承载意义的法律文字，解释也就是要探求该法律文字所包含的意义。而对于法条文字进行解释者，本身绝非处于消极被动的地位，毋宁说进行法律解释之人，有可能透过对于法条文字进行解释的机会，将自己所认知到的法律规范脉络与价值投射到对于法条文字所为之解释。是故，解释者本身对解释的结论的确有可能导致一定的影响，甚至于设问的同时，也限制了答案的可能界限。” 因此，任何刑法解释都是融合了解释者主观意图的再创造，不存在完全脱离解释者个人见解的刑法解释。

另一方面，刑法规范不是从天而降，无有源头的孤本，其本身既来自于社会，因而应当身受时代的变化以及社会的脉动之牵引。若刑法条文不经适用法律的法官加以诠解，则只能沦为了无生气的字母或单词，难以和社会现实形成丝丝入扣的契合。因而，对于最频繁适用刑法的法官而言，溺爱于以诠释法条文字为特征的刑法形式解释，固然能有效防止法官任性妄断，但却会因此而因噎废食，束缚其手脚，捆绑其思想，进而导致其见解冥顽不化、脱离现实甚至几近于乖谬荒诞，使得刑事法官错失其利用其解释，以发挥刑法作为社会控制手段效用的机缘。再者，刑法条文系由语言文字予以表述，而“我们语言的丰富程度和精妙程度还不足以反映自然现象在种类上的无限性、自然要素的组合与变化以及一个事物向另一个事物的逐渐演变过程，而这些演变则具有着如我们所理解的那种客观现实的特性。也就是说，无论我们的词汇是多么详尽完善、多么具有识别力，现实中始终有一些为严格和明确的语言分类所无能为力的细微差异与不规则情形。” 因此，人类语言功能的不完整性，使得立法者根本无法仅以描述性质的文字对所有犯罪构成进行客观全面的陈述，故此，刑法中必定会出现大量规范性质的语言表述，而以法官为主体对刑法法条进行实质解释的需求则更无从避免。而刑事法官不能墨守法律的字面含义，成为宣布法律之口，仅对刑罚法规进行字面的、逻辑的解释，而应依照个案主客观具体情态，在法条可能具有的文义范围内，在不损害法的安定性的前提下，从处罚的必要性与合理性出发，实质地解释刑罚法规与构成要件。

    （四）和刑法第13条但书之规定相一致

    刑法第13条规定：“一切……危害社会的行为，依照法律应当受到刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪。”而此处“情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪”的但书，是作为犯罪概念中的定量因素出现的。但究竟何为“情节显著轻微，危害不大”，显然不能仅从刑法形式解释之角度来把握。

    在欧陆刑法中，由于犯罪成立并无定量因素之要求，因此仅从形式侧面来讲，即便是盗窃一张信纸之行为亦应成立盗窃罪。但若将此等危害轻微之行为交付刑法处置，则显然与公众的社会期待相去甚远，也不符合刑法谦抑性要求。对此，日本大审院明治13年（1880年）10月1日关于“一厘事件”的判决所提示的法理提出：“此种情形，法虽无明文，但在解释上亦可解释为具有阻却可罚的类型原因之情形，例如，某人与散步之际，顺手摘取路旁或庭院中所栽种之鲜花一枝，或以立即返还的意思而为之所谓‘使用盗窃’等，此种情形，皆系侵害他人之所有权，而在一般规范上系属违法；然因被害法益极为轻微，在刑法上亦不构成盗窃罪。” 在此，大审院即认为该等细琐的不法行为，对于共同社会生活的危害性极度轻微，并无加诸以刑罚之必要性，因此利用实质解释论之机会，在构成要件该当性时导入实质判断的概念，藉以限缩处罚范围，而本案可以说是刑法实质解释论在消除社会危害绝对轻微行为犯罪性的最为典型之案例。

    同理，我国刑法在对行为是否属于刑法第13条的“情节显著轻微，危害不大”时也应引入刑法实质解释，对行为之社会危害性进行实质判断。国内已有学者对此已经有了深刻之认识：“从解释学的角度而言,对刑法规定的犯罪构成,不能仅从形式上解释，而应从实质上把握。因为刑法是以一定标准在危害行为中选择若干严重危害行为并将其规定为犯罪的，犯罪构成不外是严重危害行为的法律标志。既然如此,符合犯罪构成的行为,一定是严重危害社会的行为。只有从实质上解释犯罪构成，才使符合犯罪构成的行为成为严重危害社会的行为。” 相反，若迷信于刑法形式解释，则会将许多不应由刑法评价的行为作为犯罪而处理，进而使刑法丧失必要的谦抑和内敛。例如刑法第245条非法搜查罪之罪状为“非法搜查他人身体住宅的”，而刑法第238条非法拘禁他人罪之罪状为“非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的”。若对上述两种犯罪采取刑法形式解释，就会将实践中经常发生的，教师对未成年学生搜身以查验其是否携带不良图书或危险物品进入学校的行为，以及将同事或朋友反锁在卫生间的具有恶作剧性质的行为视为犯罪处理。因此，欲求判断某一行为是否符合刑法第13条但书之规定，显然不能仅对法条文字含义做形式分析，而借助刑法实质解释，审视该行为是否侵害到该法条所刻意保护的刑法法益，即通过对刑法构成要件所蕴含的价值进行实质的判断以得出最后的结论，而不至于将微小琐碎之事态缠绕吸纳进刑法的势力范围之内。因此，只有进行刑法实质解释,才能“将不值得科处刑罚的行为排除在构成要件之外,进而实现刑罚处罚范围的合理性。” 进而真正实现刑法第13条但书的非犯罪化功能。