论文提要：

    我国刑法规定适用罚金刑的对象主要是破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯财产罪以及部分妨害社会管理秩序罪、贪污贿赂罪等。罚金的数额直接标示着罚金刑的轻重，体现国家对犯罪行为人惩罚的强度。刑法对非法经营罪规定的罚金刑是一种按照违法所得的倍数确定罚金数额的倍数罚金。非法经营罪作为一种贪利型的犯罪，行为人都是为了取得某种利益而犯罪，对犯非法经营罪的行为人依法单处或并处罚金是必要的。但在审理案件的具体实务中，还存在着一些具体问题。为了充分发挥罚金刑在惩罚经济犯罪，维护市场经济秩序中的积极作用，预防和抑制犯罪，同时也便于在司法实务中具体操作，解决在罚金刑适用上的难题，有必要对刑法第二百二十五条进行完善，以“非法经营额”代替“违法所得”作为罚金刑的量刑标准和计算依据。（全文共计6230字）

以下正文：

    罚金，是指人民法院判处犯罪分子向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法。我国刑法规定适用罚金刑的对象主要是破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯财产罪以及部分妨害社会管理秩序罪、贪污贿赂罪等。对于追求不法经济利益的犯罪分子判处罚金，予以一定的金钱的剥夺，既体现了罪责刑相适应原则，不让犯罪分子在经济上占到便宜，又对这类犯罪从经济上给予必要的惩罚，剥夺其继续实施经济犯罪地资本，摧垮其赖以进行犯罪活动的物质能力，从客观上预防其重新犯罪。

    罚金的数额直接标示着罚金刑的轻重，体现国家对犯罪行为人惩罚的强度。我国现行刑法在总则中规定了裁量罚金数额的一般原则，即刑法第五十二条的规定：“判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。”而在分则中，则对罚金数额的裁量作了多样化的规定，主要有以下五种情况：１、无限额罚金。刑法分则仅规定选处、单处或者并处罚金，不规定罚金的具体数额，而是由人民法院依据刑法总则确定的原则即根据犯罪情节自由裁量罚金的具体数额。《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条规定：“刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。对未成年人犯罪应当从轻或者减轻判处罚金，但罚金的最低数额不能少于五百元。”２、限额罚金。刑法分则规定了罚金数额的下限和上限，人民法院只需要在规定的数额幅度内裁量罚金。３、比例罚金。即以犯罪金额的百分比决定罚金的数额。４、倍数罚金。即以犯罪金额的倍数决定罚金的数额。５、倍比罚金。即同时以犯罪金额的比例和倍数决定罚金的数额。刑法第二百二十五条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”

    从上述规定可见，刑法对非法经营罪规定的罚金刑是一种按照违法所得的倍数确定罚金数额的倍数罚金。非法经营罪作为一种贪利型的犯罪，行为人多是为了取得某种利益而犯罪，对犯非法经营罪的行为人依法单处或并处罚金是必要的。但在审理案件的具体实务中，还存在着一些具体问题。

    一、关于违法所得的界定

    按照刑法第二百二十五条的规定，对非法经营罪判处罚金数额的唯一依据是“违法所得”。因此，要判处罚金就必须查清被告人违法所得数额。在司法实务中，如何界定非法经营的违法所得数额是一道难题。所谓违法所得，顾名思义，应该是指行为人通过违法(包括犯罪)行为而获得的利益。目前，虽然刑法在多个条款中出现有“违法所得”的概念，但针对“违法所得”的含义没有作出界定，全国人大常委会、国务院及最高人民法院对违法所得的认定也没有法律、法规或规章、司法解释的明确规定。《最高人民法院关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》中规定：“全国人民代表大会常务委员会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》规定的‘违法所得数额’，是指生产、销售伪劣产品获利的数额”；在《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中也规定：“本解释所称‘违法所得数额’，是指获利数额。”这两个司法解释虽不是直接针对非法经营罪，但对处理非法经营案件具有一定的参考价值。从理论上讲，获利数额等于销售数额减去成本，但成本包括商品的价值和其他为生产、销售而支出的费用，在实践中是很难确定的。另一方面，以非法的销售收入扣除成本，或者以非法的实际收入计算“违法所得”，实际上等于给犯罪分子“开工资”①，存在着不合理因素。

    国家工商行政管理总局公布并自2009年1月1日起施行的《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》，较好地解决了“违法所得”的认定问题，填补了法规、规章空白。该《认定办法》确立了“以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得”的基本原则，主要依据“获利说”原则区分一般和特殊性认定。一般性认定是指以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部销售收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。特殊性认定是指对一些社会危害大或违法成本难以计算的违法行为以其“销售收入为违法所得”。如：违法生产商品的违法所得按违法生产商品的全部销售收入扣除生产商品的原材料购进价款计算。违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算。违反法律、法规的规定，为违法行为提供便利条件的违法所得按当事人的全部收入计算。对传销行为违法所得也作出专门规定。

    总的来说，该《认定办法》在适用“获利说”原则一般性认定上与上述最高人民法院的司法解释是一致的，但在特殊性认定上最高人民法院的司法解释没有规定。对在审理非法经营犯罪案件中如何认定“获利数额”，最高人民法院应当及时作出司法解释。在此之前，可以参照该《认定办法》认定“获利数额”。

    二、关于罚金刑适用中存在的问题

    刑法第五十二条规定：“判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。”这是判处罚金刑的原则。但在刑法第二百二十五条里没有将非法经营行为可能产生的“违法所得”作为非法经营罪的犯罪构成要件，仅仅是将“违法所得”作为对非法经营罪处以罚金数额多少的唯一计算依据。这不仅与刑法第五十二条规定相矛盾，在司法实务中带来了一些在司法层面上难以解决的问题：

    1、判处罚金多少的疑惑。

    刑法第二百二十五条规定对非法经营罪以情节严重程度为标准区分为两个量刑档次和量刑幅度，对于附加判处罚金刑的：第一量刑档次规定了罚金刑的必罚制，即必须判处罚金，但可选择并处和单处罚金两种量刑方法；第二量刑档次规定了罚金刑的选科制，在罚金和没收财产之间可以选择一种量刑方法并处。对于判处罚金的，两个量刑档次均采取了倍数罚金制，在一倍以上五倍以下处罚，倍数的基准是违法所得。

    从这一规定可以看出：其一，对非法经营情节严重构成犯罪的，无论是单处或者是并处，都必须判处罚金；其二，对非法经营情节特别严重的，可以在判处罚金和判处没收财产间选择；其三，对附加判处罚金的数额，主刑的轻重与罚金刑的轻重没有必然的联系，要看行为人非法所得的多少来决定，即便是主刑相同而附加罚金刑也可以有所不同。司法实务中判处主刑重而罚金刑轻、主刑轻而罚金刑重、主刑相同而罚金刑有较大的差异，甚至象征性判处罚金的情况屡见不鲜。

    2、判不判处罚金的两难。

    非法经营罪作为一种贪利型的犯罪，行为人实施非法经营行为的目的是为了取得某种利益。因此，非法经营行为既是违法行为同时也是经营行为。与合法经营相比，它要同时面对来自法律和市场的双重风险。众所周知，经营是有风险的，即便是合法经营行为，因受市场因素等的影响也不可能包赚不赔，非法经营行更是不可能一定会获利。刑法规定对非法经营罪在判处主刑的同时应并处罚金或者没有财产，对于没收财产，因不用按非法所得来计算，实务中比较容易量处；对于并处或单处罚金，因需要按违法所得来计处，对有违法所得的犯罪，判处主刑并处罚金并没有什么困难，但对于非法经营不亏不盈、非法经营亏损、非法经营尚未获利即被查获等情况，鉴于没有违法所得，根据现行法律，困没有计算金额依据，没有明确的规定和解释，致使在实际操作中无从下手，在司法实务中就导致了法律适用的两难境地：一方面，行为人的非法经营行为情节严重，构成了非法经营罪，应当依法判处刑罚；但另一方面，因为没有产生违法所得，法律规定的罚金刑无法确定而不能适用,往往在判不判处罚金上难以作出选择甚至导致司法的随意性。

    对非法经营没有违法所得的情况下判处罚金，大多会按行为人在非法经营情况下预期所得的利润为标准来计算，但这一方面不是法律所明确规定的，另一方面，“预期所得的利润”具有不确定性，许多情况下也难以计算。除此之外，实务中大致还有下列几种确定罚金的方式：

其一：2004年9月20日，被告人黄某以营利为目的，在没有烟草专卖零售许可证的情况下，雇车从溧阳市至上海市购得真品中华香烟500条，物品价值211000元，准备在2005年春节期间贩卖牟利。当日，在返回溧阳市途中行经沪宁高速公路无锡段时被公安机关查获，500条中华香烟全部被查扣。法院因“适用罚金刑，便有违罪刑法定原则的要求”对被告人黄某以非法经营罪处有期徒刑九个月，未判处罚金。②

    其二：2006年10月24日，被告人郭某某、张某某无烟草零售许可证同赵某(另案处理)联系后,驾驶车辆到河南省洛阳市关林市场二运汽车站停车场,赵某将车开走装了28件(1400条) 假冒白皮内部供应“红旗渠”卷烟，并将该批卷烟卖给郭某某，郭某某准备往济源销售。郭某某、张某某驾车行至济源市二广高速公路东站时被济源市烟草专卖局工作人员查获。经济源市价格认证中心鉴定，28件卷烟价值63000元。法院以被告人郭某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金10000元；被告人张某某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金5000元；假冒伪劣卷烟1400条予以没收。③

    其三：2008年7月17日，被告人马某某违反烟草专卖有关法律、法规，在无烟草专卖、运输许可证的情况下，从河南省睢县非法购买金黄色帝豪牌卷烟50件（价值220000元），欲运至长葛市销售，途经开封县域连霍高速与兰南高速交叉口处被河南省杞县烟草专卖局工作人员查获。法院以被告人马某某犯非法经营罪判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金1000元。④

刑法第二百二十五条对罚金刑规定的是“单处或者并处”，从刑法理论上讲，就是对非法经营罪必须判处罚金，案例一不判处罚金从一定程度上讲也有违背罪刑法定原则之嫌，法院判处刑罚的出发点是避免违背这一原则，而在实际上恰恰是背离了它。案例二和案例三所处罚金很难说有什么依据，在一定程度上反映出了司法的随意性，易导致法官自由裁量权的滥用，特别是案例三中对马某某并处罚金在金额上有象征意义之嫌，仍然不符合刑法关于非法经营罪判处罚金的初衷，但总比表述为“并处罚金人民币0元”要好。

    在这种情况下，司法实务中还真有认为应当判处罚金为零的：2008年10月，安徽蚌埠人杨玉新、王彬到该省阜阳市批发白酒未果后，因不愿就此空手而归，便前往颍上县城，意欲收购一些畅销烟带回蚌埠销售。二人在颍上县慎城镇以每条23元的价格收购了真品黄“渡江”香烟3210条，总收购价合计73830元，其中包括王强销售给二人的香烟3000条，价值人民币69000元。在这笔生意中，王强总共获利不到600元。就在杨玉新二人驾车准备离开颍上县城时，被颍上县烟草专卖局稽查大队查获。后颍上县法院一审以非法经营罪分别判处三人有期徒刑二年，缓刑三年，并均处罚金2万元。

    颍上县检察院对此一审判决审查后认为，该判决对三被告人的罚金刑判决量刑不当。根据《刑法》规定，犯非法经营罪，并处或者单处违法所得的一倍以上五倍以下罚金，而本案被告人王强违法所得不到600元，杨玉新等两人尚未取得违法所得，即非法所得为零，所以对王强判处罚金的数额应该是在600元到3000元之间，对杨玉新两人判处的罚金数额应该为零，但一审判决却对三人均判处2万元罚金，实属量刑畸重，遂依法提出抗诉，后该案被发回重审。④

这里，抛开对三人均并处罚金2万元在金额上是否妥当不说，检察机关认为“对杨玉新两人判处的罚金数额应该为零”，同样也反映出刑法刑法第二百二十五条对罚金刑规定带来在适用上的两难境地。

    3、对单位犯罪判处罚金的困境。

    按照刑法第二百三十一条的规定，对单位犯非法经营罪的处罚是既处罚单位又处罚单位中直接负责的主管人员和其他直接责任人员的双罚制。单位犯非法经营罪，同样存在着非法经营不亏不盈、非法经营亏损、非法经营尚未获利即被查获、非法经营获微利等等情况。由于对单位犯罪只能判处罚金，如果说单位或自然人非法经营获微利尚可判处一定金额的罚金，非法经营不亏不盈或者尚未获利即被查获尚可“罚金数额应该为零”、自然人非法经营亏损可只判处主刑的话，单位犯非法经营罪如果非法经营亏损该怎样判决？

    2000年3月中旬，不具有棉花购销资格，也未经棉花主管部门的批准经营棉花的被告单位河南华正实业股份有限公司法定代表人范建廷以当时棉花涨价，分别从香港打电话给原许昌棉麻公司副经理周全法和被告单位华正公司总经理段纪超，让购买一批棉花。周全法、段纪超等人分别从许昌市棉麻公司、鄢陵县宏远棉短绒有限公司、西华县西华营棉花加工厂购进棉花共计331.401吨，总价值3714195.05元。棉花购回后存放到被告单位华正公司印染厂。同月中下旬，被告人范建廷因本公司急用钱通过个体商户陈兴顺、郑州第六棉纺织厂副总经理罗建出售给湖州中富纺织品有限公司，得货款3398000元。

    法院经审理认为被告单位河南华正实业股份有限公司已构成非法经营罪，应依法对被告单位河南华正实业股份有限公司和直接负责的主管人员范建廷判处刑罚。但是，从上述事实可看出该非法经营棉花亏损30余万元。如果说自然人犯非法经营罪非法经营亏损在判处罚金上是两难，单位犯非法经营罪非法经营亏损在判决上就是陷入了绝境：既不能认定单位犯罪而不判处刑罚，也不能认定单位犯罪而判处罚金的金额为零，更不能判处的罚金金额为负数。经逐级请示因是立法上的问题而未得明确答复。好在该单位还犯有另一款非法吸收公众存款罪也有罚金刑，最后从非法吸收公众存款罪的罚金中移出部分作为非法经营罪的罚金而作出判决，来了个“实质上的不违法”。⑤

    三、关于对非法经营罪条款的完善

    为了充分发挥罚金刑在惩罚经济犯罪，维护市场经济秩序中的积极作用，预防和抑制犯罪，同时也便于在司法实务中具体操作，解决在罚金刑适用上的难题，有必要对刑法第二百二十五条进行完善。

    1、以“非法经营额”代替“违法所得”作为罚金刑的量刑标准和计算依据。在非法经营犯罪中，非法经营额是认定非法经营行为是否情节严重、是否构成犯罪的一个重要数量标准，受法律和市场风险等方面的外在因素的影响较小。只要有非法经营行为，就肯定有非法经营额，但有非法经营行为却不一定有违法所得。相对“违法所得”来说“非法经营额”更为确定，所以以“非法经营额”作为对非法经营犯罪处以罚金刑的计算依据，也就更为科学，在实践中也更具可操作性。

    2、采用无限额罚金。对非法经营罪条款作出修改，将“并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金”以及“并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产”分别修改为“并处或者单处罚金”和“并处罚金或者没收财产”。对于罚金的数额标准则可以以非法经营的物品、经营额和获利额为基础，综合考虑其他情节来确定。

    3、非法经营罪的条款具体化。纵观刑法条文，刑法规定的罪名、刑事责任、刑罚的具体程度不尽如人意。立法未完善的部分意在给法官独立审判案件提供更多的自由裁量空间，但这易导致法官权力的滥用。因此 ，有必要扩充完善刑法第二百二十五条规定的第四种情形，“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”涵盖的范围过于宽泛，随着市场经济体制的深入发展，新事件层出不穷，将不符合第二百二十五条前三种情形的新类型非法经营行为全部归属于第四种情形进而适用罚金刑，有“口袋罪名”之嫌。立法中对罪名留下的空白越多，越暴露出刑罚执行中的漏洞。因此，完善这一条款更利于罚金刑在非法经营罪中的适用。

    注释：

    1.敬大力主编：《刑法修订要论》，法律出版社，1997版第155页。

    2.杜一、王碧云著:《非法经营罪既遂之认定及罚金刑的完善》，载http://www.xhby.net/xhby/content/2006-03/15/content_1184145.Htm，于2009年6月10日访问。

    3.董武敏 王汉洲著:《运输卷烟途中被查获构成犯罪未遂》，载http://www.lawbase.com.cn/lawcase/lawbase_@2822.htm，于2009年6月10日访问。

    4.河南省长葛市人民法院（2008）长刑初字第310号刑事判决书。

    5.吴贻伙 张燕 李颍林著:《安徽颍上：检方对一起非法经营案罚金过重提出抗诉》,载http://news.jcrb.com/jiancha/jcdt/200901

/t20090104_121290.html，于2009年6月10日访问。

    6.河南省长葛市人民法院（2002）长刑初字第191号刑事判决书。