我国1979年《中华人民共和国刑事诉讼法》第53条、1997年刑事诉讼法第77条都规定了刑事附带民事诉讼制度。该制度设立后即争议不断，“在我国学界，对于附带民事诉讼制度有着两种截然不同的态度：完善论和废止论”。完善论者认为，应当进一步完善刑事附带民事诉讼制度，在今后一定时期内，刑事附带民事诉讼制度存在具有合理性，至于该制度本身存在的问题可以通过改进和完善相关立法和规定来解决。刑事附带民事诉讼有刑民分离所无可比拟的优点，即便有缺点，也是需要完善的问题。废止论者认为附带民事诉讼制度存在自身无法克服的重重矛盾，应当建立独立的民事诉讼程序来处理刑事案件中的民事损害赔偿问题 。并且在此基础上，有观点总结认为，刑民分离已经成为当今的主流 。
上述两种观点的提出，是建立在一个假定的前提下的，即在刑事案件中存在民事赔偿问题需要司法救济时，只能有一种救济途径，或是刑事附带民事诉讼，或是单独的提起民事诉讼，两种程序间的关系是一种矛盾关系，非此即彼，二者不可能并存。所以，只能选择一种程序来承担起刑事案件中民事司法救济的任务。但是笔者认为，不论是单独的民事诉讼，还是刑事附带民事诉讼，都无能力在兼顾公平和效率的情况下单独承担起此项任务，对此问题的解决应从另一个思路进行解决。
一、刑事附带民事诉讼或单独的民事诉讼独立承担该项任务的困境。
（一）、刑事附带民事诉讼在司法实践领域面临的困境。
对于刑事附带民事诉讼制度，我国的立法一直是持肯定态度的。但是，随着社会关系和法律关系的日益复姆化，这一制度也显现了许多不可调和的矛盾和冲突 。附带民事诉讼的问题是：
1、刑事诉讼证明标准较高，民事诉讼相对于刑事诉讼而言，证明标准比较低。刑事不能认定犯罪，不一定说明民事上被告人不应承担责任。但在附带民事诉讼中，如已说明犯罪事实不成立，后边就无法再判上民事责任，否则好象自相矛盾一样，原告诉讼请求的证明标准依付于刑事诉讼，使得有些依民事诉讼完全能胜诉的案件却无法胜诉。
2、附带民事诉讼的调解效果不利于被告人。
刑事附带民事诉讼中，一方一般在押，很难与对方处于平等地位。调解时，原告方往往索出高额赔偿，甚至法官也出面，以满足原告条件则判轻或判缓，不满足原告条件则视为不积极赔偿，态度恶劣会重判为由给被告人谈话，造成被告人屈就于原告方的高额赔偿。据笔者对禹州市法院近三年来的刑事附带民事诉讼案件进行统计，95%以上的案件的民事实际赔偿额远远高于按法律规定应判付的赔偿额。
3、被告人的诉讼权利得不到保护
由于被告人在押，其答辩权如果还可勉强行使，举证权干脆就变成了纸上的权利。审判实践中，原告人当庭提供证据的现象颇为普遍，被告人不能够就对方的请求主张和证据进行充分的准备和辩论，而导致其处于不利的诉讼境地 。
4、普通民事诉讼中的有些措施无法适用。典型的如民事诉讼中的财产保全制度在刑事附带民事诉讼中就难以试行。如果刑事案件被撤销或不起诉，也就没有刑事附带民事诉讼的存在，受害人只有另行提起民事诉讼。而在此时，犯罪人的财产恐怕早已影踪皆无，导致受害人胜了官司，却输了金钱。
5、刑事诉讼由于特殊的原因而终止，附带民事诉讼就无法进行，使得被害人及其家属的利益得不到补偿。这样的情形主要包括：被告人在审结前死亡的；情节显著轻微，无法追究刑事责任的；追诉时效已过的；事实不清，证据不是被判无罪的等等。
6、刑事诉讼被告人不到案，程序不能继续，使附带民事诉讼也无法继续。刑事诉讼禁止缺席审判，如刑事诉讼中被告人不到案，刑事诉讼不能缺席进行审理；民事诉讼可以缺席审理，但在“附带”的情况下，刑事诉讼既不再继续进行，则民事诉讼也只能中止。
7、在受害人有过错的情况下，在民事诉讼中，则相应减轻了被告的责任。但由于刑事诉讼中一般不考虑受害人的过错，则附带民事诉讼时也对被告人的民事责任未予以减轻，使被告人利益得不到保护。
8、附带民事诉讼制度的存在会导致民事实体法适用及民事责任司法救济途径的不一致。
附带民事诉讼仅仅强调直接物质损失，抹杀了精神损害，抹杀了可得利益。 “刑事附带民事诉讼的规定也与《民法通则》、《民事诉讼法》的有关规定不相协调” 。
上述现象的存在，使该诉讼结果或不利于原告人，或不利于被告人，不能给予双方当事人平等保护。究其原因，主要是诉讼结构交叉所致。两个诉讼中本来都是稳定的三角结构，但两个三角结构同时在一起，势必造成不一致的现象。
（二）、单独的民事诉讼的困境
如果将所有产生物质损失的刑事案件中的民事责任部分都通过附带民事诉讼解决，确实有些问题无法解决。但这并不说明单独的民事诉讼制度效果很好。完全地将所有的民事诉讼都独立于刑事诉讼，一样会产生很多问题。
1、不能将民事诉讼结果中显现出的被告人的人身危险性因素纳于刑事诉讼中的刑罚考量，不能准确地量刑。
《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第四条规定：“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。”正如亚里士多德指出的，“所谓平等有两类，一类为其数量相等，另一类为比值相等。 ”在定罪上，不论是否赔偿，两类犯罪人均构成同样的罪，是为数量相等；在量刑上，赔偿的刑罚轻，不赔偿的刑罚重，是为比值相等，这对被告人也是公平的。但是，由于单独的民事诉讼一般都只能在刑事案件审理之后进行，此时被告人即便全部赔偿到位，由于刑事判决已经生效，不可能再对此进行二次评价从而从轻量刑，被告人的刑期也不会因此而有所减少，这对被告人极不公正。也正因此，刑事诉讼后单独的民事诉讼会增加被告人的抵触情绪，使案件很难调解，也很难执行。
2、有可能造成人为的司法资源浪费和审判的低效率
“西方法学家最早使用经济分析的方法将“效率”概念引入法律领域对法律制度进行考察。他们认为，所有的法律活动和全部法律制度说到底，都是以有效地利用自然资源，最大限度地增加社会财富为目的的 。所以，一种法律制度如果能够使效益明显得到增加，则该项制度是有效率的；如果一种法律制度虽不能增加效益，却可以把效益的减小降至最低，那么该法律制度也应该说是有效率的。
就刑事附带民事诉讼而言，附带民事诉讼虽是为解决损害赔偿而进行的，但进行赔偿的前提是犯罪人的犯罪行为能够确认。刑事诉讼要确定刑事责任，前提仍旧是要确认犯罪人的犯罪行为。所以，在此点上，两种诉讼是重合的。对此重合部分如分为两部分审理，自然要重复地使用一次司法资源。而用更多的成本来获得同样的产出，这是没有效率的。
3、将可能导致两个诉讼结果的不一致。
（1）、在刑事、民事分离的情况下，容易出现逻辑上不一致的现象。
如美国著名的辛普森杀妻案，刑事部分没有认定辛普森故意杀人罪成立，但在民事部分却认定应予赔偿。这虽然是由于刑事诉讼和民事诉讼证明标准的不一致所造成的，但也出现了逻辑上的不一致：说辛普森杀妻了吗？刑事部分没有认定；说没有杀妻吧，那为什么要赔偿呢？这个逻辑难题也是让非在英美法系国家生活的公民对此案件结果难以理解的原因。
（2）、刑事诉讼与民事诉讼分别单独进行，容易出现事实认定或责任上的不一致。
在犯罪人和受害人都不是单独个体的情况下，因为两个诉讼的目的不同，所以刑事诉讼和民事诉讼的当事人不一致是很经常的情况，因为非犯罪人不可能进入刑事诉讼，但却可能进入民事诉讼。刑事案件中，犯罪人是被告人参加诉讼，认定了案件事实；但在此后的民事诉讼中，由于被告增加，在举证时，其他被告举证证明的事实和刑事诉讼认定的事实不一致，或民事诉讼的原告提出的证据证明的事实不一致，都将会使两个诉讼证明的事实出现不协调的现象，会出现两份判决认定两种事实，从而不一致的现象。如受害人在宾馆住宿时被保安砍伤，保安在逃。受害人起诉宾馆，民事诉讼判令宾馆承担赔偿责任。一年后，保安到案，经侦查，受害人被砍的原因是因其将保安的女朋友误认是坐台小姐而欲拉到房间内强奸，保安是在进行正当防卫。但此时宾馆已履行完毕，却又因受害人无能力而无法执行回转。这不仅极不严肃，有时还会严重损害被告人的利益。
二、刑事附带民事诉讼程序和单独的民事诉讼间不应是矛盾的关系，而应是可以并存，并可互相切换，选择适用的关系。
事实上，刑事附带民事诉讼有其先天的缺陷，并不全部适用于所有的应给予民事司法救济的案件。但单独的民事诉讼也有诸多缺陷，刑事案件中民事救济单独确定任何一种程序都不可能妥当地实现诉讼目的。其原因就在于刑事诉讼和民事诉讼二者就诉讼目的方面存在的根源性内在冲突。
诉讼目的是程序主体根据自身的需要以及对程序性质的认识而为诉讼活动预先设定的目标 。刑事诉讼目的是为惩罚犯罪，强调“国家性”；民事诉讼目的是赔偿损失，强调私益性 。将刑事案件中的民事救济途径定位于刑事附带民事诉讼，“国家性”得到强调，未免对私益保护不足；将刑事案件中的民事救济途径定位于单独的民事诉讼，强调了“私益性”，却不利于国家行使刑罚权时对被告人的刑事责任给予准确评价。两种诉讼的目的永远不可能重合，所以刑事附带民事诉讼和单独的民事诉讼也永远无法通过对纯粹自身的完善来调和两大诉讼之间的冲突。所以，我们在立法上选定其中的一种，必然是以牺牲另一种诉讼目的为代价的。但刑事附带民事诉讼和刑民分离都各有其合理性，我们不能用一种程序的合理来否认另一种诉讼程序的合理，二者并不是矛盾的关系，在刑事案件的民事救济方式中，可以摒弃立法上只选择一种程序解决此问题的思路，而可在立法上确定两种程序，即不是非此即彼，而是两种程序同时并存。立法应予以明确，刑事案件中的民事救济方式为两种，刑事附带民事诉讼和单独的民事诉讼。这样，如果刑事诉讼能够基本上兼顾民事诉讼的私益诉求，则以刑事附带民事诉讼解决；如果刑事附带民事诉讼将会给当事人带来民事利益上的极大的不公平，则以单独的民事诉讼解决。当然，这样仍旧会付出一定的机会成本，但显而易见此时的机会成本比单纯确定一种诉讼程序要小得多，那么，至少从效率上来讲，两种程序并存也是最优的选择。
（一）、两种程序并存不存在制度上的障碍
从世界各国的立法来看，关于刑事附带民事诉讼的适用模式可分为刑民分离与选择适用两种模式，刑民分离模式主要存在于英美法系国家，选择适用模式主要存在于法国等大陆法系国家 。
对我国现行刑事诉讼法中刑事附带民事诉讼的性质，观点上并不一致。有观点认为“我国对于刑事被害人民事司法救济途径采取的是刑事附带民事即刑民合一的模式---只要案件进入公诉程序，被害人只能提起附带民事诉讼，没有程序选择权 ”。此观点认为，我国既未采取刑民分离的模式，也未采取选择适用的模式，而是采取的强行性的刑民合一的模式。笔者认为，正是此观点认为我国现行的刑事案件民事救济途径是强行性的刑民合一，才导致了现学界内所谓的完善论与分离论的两种观点的分立。
事实上，就我国的现行刑事附带民事诉讼立法中，应该认为，蕴含着的不是强行性的刑民合一的刑事附带民事诉讼，而恰恰是两种程序并立这个理念。1997年刑事诉讼法第77条规定：“由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的被害人有权提起附带民事诉讼；”。既为权利，则被害人当然可以不提起刑事附带民事诉讼而提起单独的民事诉讼；而不能对此条理解为，有权提起附带民事诉讼；如果不提起，受害人则只能自承损失。
在此后的司法解释中，两种程序可以并立的理念也时有体现。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第八十九条规定：“附带民事诉讼应当在刑事案件立案以后第一审判决宣告以前提起。有权提起附带民事诉讼的人在第一审判决宣告以前没有提起的，不得再提起附带民事诉讼。但可以在刑事判决生效后另行提起民事诉讼”。《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条规定：“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的---经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理”。此时已明确规定了另行提起的单独的民事诉讼，可被认为是两种程序均可适用于刑事案件中民事救济的体现。
综上所述，笔者认为，我国的立法中并未限定只能是一种程序，所以不存在立法上的障碍。
（二）、刑事附带民事诉讼与单独的民事诉讼各有其现实需要
对于产生物质损失的刑事案件，一概地依民事诉讼进行并不利于实现公正与效率,同理，一概地依刑事附带民事诉讼也不利于实现公正与效率。由于案件的情况千差万别，对适宜附带民事诉讼的，则刑事附带民事；不适宜附带的，则予以分离，以争取因地制宜，量身定做，从而达到效果的最优化。
1、单独的民事诉讼适合于下列案件：
（1）、案情复杂的案件。
对于那些民事关系极为复杂的案件，宜依单独的民事诉讼进行。因为“刑事附带民事诉讼中的民事诉讼部分，其复杂性和审理的负担、时间一般不能大于刑事诉讼部分。否则，有本末倒置之不理，轻重易位之嫌，而且也不利于刑事诉讼部分的审理。 ”这些情况包括民事诉讼被告人是刑事被告人之外的人或单位；刑事被告人是未成年人，对被告人的行为负有连带赔偿责任的主体需参加诉讼等诸项情形。还包括民事诉讼的原告不仅是刑事案件的受害人的情形。如：公民因犯罪遭受财产损失，在他们作为被保险人按保险合同预先接受了保险人的保险金后，保险人提起的民事诉讼等 。
（2）、民事诉讼的进行不需要等候刑事案件审理结果案件。
此类情况常见于交通肇事罪中被告人车辆投有交强险和商业险的情形。自推行第三者强制责任险后，保险公司成为附带民事诉讼被告人已经为司法实践所认可 。此时民事赔偿部分基本上都由保险公司承担，刑事案件的审理结果如何对民事赔偿部分影响甚小，根本无需等待其审判结果出现。此时如适用刑事附带民事诉讼，对受害人反而有害无益。如一交通肇事罪案件中，受害人当场死亡。因肇事车辆入的有交强险和商业险，保险合同赔偿金额足以使受害人家属得到足额赔偿。被害人家属急于得到理赔款，遂到法院起诉车主及保险公司。类似的案件还有信用社职工收取存款不入账并携款潜逃等案件，此时等待刑事案件的审理结果已毫无意义，宜直接依单独的民事诉讼进行。
（3）犯罪嫌疑人死亡、被告人不到案及非刑事案件被告人之外的被告人下落不明的案件，此时由于或刑事诉讼无法进行，或依刑事附带民事诉讼将造成案件的过分拖延，宜单独提起民事诉讼。
2、刑事附带民事诉讼适用于被告人到案的，需要承担民事责任的被告人数量少，法律关系简单的案件。
三、在刑事附带民事诉讼与单独的民事诉讼并存的情况下，立法需明确两种程序的选择方法及其切换途径。
两种程序并存时，如刑事案件中产生了民事损害，适合由哪个程序解决，这是个纯粹价值评判的问题，并非是一种事实，而只能是一种判断。由谁来判断，结果肯定是不一样的。有权选定程序的主体的范围及能否在两种程序间进行切换就成了立法需明确的问题。
（一）、应由受害人进行选择，选定依刑事附带民事诉讼或是单独的民事诉讼进行民事救济。
法律的逻辑起点，就是假设当事人是理性人、经济人。原告提起诉讼，是为了自已的利益，所以当事人有着使其行为效益最大化的本能动力。我们可以得出合理的假说，原告所选的，就是最优的。由当事人行使程序的选择权就成为不二之选。
（二）、选定诉讼程序后当事人应可再切换至另一种程序
在解决方法有单独的民事诉讼和刑事附带民事诉讼的情况下，就原告方的角度而言，分为1、选择一种诉讼程序后则不能再退出此程序；2、选择一种诉讼程序后可用撤诉的方式退出此程序，另行进行另一种诉讼程序。
在当事人选择了一种诉讼程序（如单独提起了民事诉讼）后，在认为这一种诉讼程序不是最优的选择时，可否撤诉，再换而适用另一种程序（如再提起刑事附带民事诉讼）？笔者认为，这应该是可以的。因为法律对此并无禁止性规定。另外，现实中此类问题也频发不断。例如法院受理了民事诉讼，在案件尚未开庭时，刑事案件也转入同一法院，被告人急于赔偿受害人款项从而减轻其刑事责任，原告方要求撤去民事诉讼，将其身份转换为刑事附带民事诉讼的原告人，此时，法院并无理由拒绝原告方的此种请求。同理，如果原告方认为刑事附带民事诉讼程序不利于自已权利的保护，其也完全可以撤诉，转而进行单独的民事诉讼。不能认为当事人一旦选择了某一种诉讼程序（民事诉讼或刑事附带民事诉讼），则只能将这个程序运行终结。
（三）、法院依职权主义在刑事附带民事诉讼和单独的民事诉讼间进行切换。
如果在这些刑事诉讼中，受害人已进行了程序选择权，例如选择了刑事附带民事诉讼，但案情又确实不宜适用附带民事诉讼，法院应该怎么办呢？是否应仅由受害人来确定程序的选择呢？
笔者认为，仅由当事人行使程序选择权是不够的。“因为当事人只关心民事纠纷的解决能够快速实现实体上的公正，他并不会关心附带还是不附带，其选择会有很大的随意性” 。如前文提到的案情极其复杂的案件，但当事人已经提起了刑事附带民事诉讼，审理下去旷日持久，极不利于案件审理。此时如不赋予法院依职权切换程序的权利，将违背刑事附带民事诉讼的初衷。就法院的角度而言，也应依职权主义而赋予其一定的职权。在民事责任承担问题于某一种诉讼程序框架内不能得到妥善解决时，法院可以依职权将案件予以移送，从而转换诉讼程序。对当事人依民事诉讼程序起诉，而法院认为依刑事附带民事诉讼审理更为妥当的，可将案件从民事审判庭移送到受理该刑事案件的刑事审判庭合并审理；对当事人依刑事附带民事诉讼起诉，而法院认为依民事诉讼程序起诉而为妥当的，可移送民事审判庭进行审理。具体的作法为由审判庭行使释明权。在法庭释明以后，对于当事人撤回附带民事诉讼而欲单独进行民事诉讼的，法庭应予许可；对于某些当事人不撤诉，而法庭认为单独提起民事诉讼更为合适的，应当允许法庭将案件的民事部分移送民事审判庭进行审理。
应当指出，由法院依职权转换诉讼程序并非无前例可循，《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》第一百六十六条曾规定：“发生法律效力的民事判决、裁定、调解协议和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，由审判员移送执行员执行”，从而由法院依职权将案件转入执行程序。而且在刑事案件造成物质损失的情况下，作为公法性质的刑事诉讼法领域，法院依职权转换诉讼程序更应认为是题中应有之意。
许昌法院
