论文摘要：期待可能性理论，是一种通过分析行为人在行为时是否具有意志自由来确定其刑事责任的有无及程度的刑法理论。期待可能性理论在大陆法系国家的刑法理论中占有相当重要的地位,并在刑法立法和司法中得以承认和采纳。该理论产生于德国，在日本得到了极大的发展和运用。李斯特和大谷实从不同的角度对期待可能性理论进行了界定，既期待可能性有广义和狭义之分，在广义上，对犯罪行为人而言，是指行为人实施该行为之际的内部的、外部的一切情形观察，期待不实施该行为而实施其他适法行为是可能的情况；在狭义上，是指除上述之内部的事情外，自行为时之四周的外部实事观察，同样的可以期待其不为犯罪行为，而为其他的适法行为。目前,在我国的刑法理论中没有明确提出期待可能性理论,但在刑法典的具体规定中却包含了丰富的期待可能性思想。比如我国的刑法第28条对胁从犯定罪的规定，134条对重大责任事故罪的规定，以及对刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪第二节妨害司法罪的规定。我们应该以期待可能性理论对我国刑事立法进行反思。这里涉及到我国刑事立法中的正当防卫问题、紧急避险问题、容隐问题和交通肇事罪的问题。期待可能性理论有其自身的合理性,对我国传统的犯罪构成理论具有借鉴意义,我们应该加强对该理论的研究，并逐步加以运用，以推进我国刑法的快速发展。全文共6955字。

正文：

    一、概述

    （一）期待可能性理论的背景

    期待可能性理论产生于德国，在德国、日本得到不同程度的发展。期待可能性的理论，在本世纪初的德国，是作为心理责任论的补充而提出来的。比如在同样是侵占行为，出于挥霍意图而实施的场合，和因为妻子有病、孩子众多不得已而实施的场合，其责任程度明显是不同的。德国非常著名的“癖马案”为此做了很好的注脚 。显然，在这种情况下我们对驾驶马车的人的要求就不能太苛刻。这么理解的根据，不在于行为人的心理状况如何，而在于行为时的伴随情况如何，不合乎情理的话责任就重，合乎情理的话责任减轻。因此，和责任能力以及故意、过失并列，伴随情况的正常性就是第三位的责任要素。之后，人们发现伴随情况的正常性，就意味着认可行为人实施合法行为的期待可能性，同时，伴随情况决定作为责任的谴责可能性的内容，这样，期待可能性就成为规范责任论的中心。

    为了消除刑事裁判在法和国家之间产生的间隙，在尽管行为人应当采取其他合法行为，而且也能够期待其采取实施合法行为，但是行为人竟然违反该种期待而实施行为这一点上，可以发现对其谴责的根据。即，进行责任谴责，行为人必须具有实施合法行为的期待可能性，因此，仅有故意、过失的心理要素还不够，故意、过失之中还包含有期待可能性，在没有期待可能性的时候，就没有故意、过失，就不能进行责任谴责。

    （二）期待可能性的含义

    关于期待可能性，李斯特在《德国刑法教科书》中是这样描述的：“虽然行为人认识到其行为的事实上和法律上的重要性，或者虽然他应当能够认识到此等重要性，但仍不能期望行为人为合法行为；亦即如果不能期望对符合构成要件的结果及其社会危害性的认识成为决定性的反动机，亦即不能期望行为人有合法行为动机，或者换句话说，鉴于整体情况，如果行为人的动机过程不可能被称为有错误或违背义务。” 在日本，期待可能性作为规范责任论的中心要素，是责任要素。大谷实在《刑法总论》中是这样描述的：“所谓期待可能性，是指在行为时的具体情况之下，能够期待行为人避免实施犯罪行为而实施合法行为。在行为人没有期待可能性的时候，即便其对犯罪事实具有认识，也具有违法性意识的可能性，但也不承担故意责任或者过失责任的学说是期待可能性的理论。”

期待可能性，在刑法理论上是从两种角度被界定的。即期待可能性的概念有广义和狭义之分。在广义上，对犯罪行为人而言，是指行为人实施该行为之际的内部的、外部的一切情形观察，期待不实施该行为而实施其他适法行为是可能的情况；在狭义上，是指除上述之内部的事情外，自行为时之四周的外部实事观察，同样的可以期待其不为犯罪行为，而为其他的适法行为。 这两种界定的分歧就在于行为人主观方面的内部原因可否导致期待可能性这一问题，也即内部的因素是否属于期待可能性的要素。现在，狭义的期待可能性概念获得了多数学者的认同，笔者也赞同。

    二、期待可能性理论在我国刑事立法上的体现

    期待可能性理论在大陆法系国家刑法理论中得到了广泛的认可，并在司法实践中予以适用，其合理性是显见的。我国虽然没有“期待可能性”的字眼，但是在立法中确有不少反映期待可能性理论的内容，对这种现象缺乏理论上的合理说明，用期待可能性理论对这些立法内容加以解释是必要的。从我国的立法情况来看，有以下几种事由体现了期待可能性思想，或者说需要用期待可能性理论来解释。

    第一．我国刑法第28条规定：“对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。”我国刑法对于胁从犯的刑事责任是轻于从犯的，一般认为理由是：“胁从犯主观上不愿意或不大愿意参加犯罪活动，客观上在共同犯罪中所起的作用较小，罪行也轻”，所以应当减轻处罚或者免除处罚。但这只能解释一般的被胁迫的行为，在一些具体的犯罪中胁从犯在共同犯罪中所起的作用不见得小，社会危害性也不亚于从犯甚至主犯，比如在被胁迫杀人的情形下，就很难说行为人的社会危害性很小。因而，用社会危害性理论似乎不能完满地解释这种情况。那么，我们就需要借助基于期待可能性理论的减轻责任事由来解释胁从犯问题。依据当时的具体情况，行为人在被胁迫实施犯罪时意志自由是受到他人的限制的，我们不能期待在那种情形下行为人能为适法行为或者具有完全的能力为适法行为，因此期待可能性的程度会有所降低或者不存在。当行为人受到的心里强制较小，尚未失去期待行为人实施适法行为的可能性时，应当减轻刑事责任；当行为人受到强大的心里强制，已经失去了期待行为人实施适法行为的可能性时，应当免除刑事责任。因此，对于胁从犯应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。

    第二．我国刑法第134条规定的重大责任事故罪中，被强迫违章作业的工人不构成犯罪。对于这一规定，我国刑法理论上并没有合理的解释。正是期待可能性给其以合理的解释，从理论上说明了这一规定。被强迫违章作业的工人虽然可能认识到违章冒险作业可能造成的严重后果，但他们基于当时的具体条件和环境，法律上一般难以期待其违背直接主管人员的命令而不实施违章作业行为，因而欠缺适法行为的期待可能性，从而不承担刑事责任。

    第三．刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪第二节妨害司法罪中，有很多条文都体现了期待可能性理论。刑法第306条辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪，刑法第307条妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪，刑法第310条窝藏罪，一般认为是将犯罪嫌疑人、被告人排除在外的，这体现了期待可能性的理论。因为犯罪嫌疑人、被告人实施上述行为，是基于人的自保的本性，法律难以期待行为人处于当时的情况下不实施上述行为，因而不具有期待可能性或其程度降低。

    三、期待可能性理论对我国刑事立法的反思

    （一）正当防卫问题

    我国刑法总则第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但应当减轻或者免除处罚。”第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人死亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”对于我国刑法的这些规定，存在以下的问题：

第一，虽然在我国刑法理论中，一般认为正当防卫是排除犯罪性的事由，是公民的合法权利，但在我国刑法中，正当防卫的合法化根据却很模糊。根据刑法的规定，正当防卫行为仅仅是不负刑事责任，却没有具体指出它到底是不负刑事责任的犯罪行为还是不构成犯罪的合法行为。刑事责任是以犯罪成立为前提的，行为人只有实施了犯罪行为才会谈及刑事责任的评价问题。这样从我国刑法的规定来看，并没有给正当防卫以阻却犯罪事由的属性，似乎是成立了犯罪而阻却责任的事由。

    第二，刑法第20条的第1款和第2款分别规定了正当防卫和防卫过当的情形，一个是不负刑事责任，一个是减轻或者免除处罚，也就是减轻的责任评价，那么从刑法的规定来看，这两者在质上面是没有什么区别，仅是存在量上的区别，即实施行为的程度问题。这样，我们很难说通过这样的规定可以认为防卫过当是阻却违法性的事由，仍有可能得出结论认为它是阻却责任的事由。

    第三，刑法第20条第3款规定了无限防卫权，同样是“不负刑事责任”。即刑法亦没有明确此种行为是不构成犯罪还是构成犯罪而不负刑事责任。关于无限防卫权的合理根据问题在我国本身就存在很大的争议，将此归入为阻却违法性事由，用社会相当性说或是法益说都不能给出圆满的解释。从字面意思来推断，无限防卫权似乎仅是阻却了责任，而不是阻却犯罪性。

    关于正当防卫，德国有更为完善立法规定。《德国刑法典》第32条第一款规定：“正当防卫不是违法。”同条第2款规定：“为使自己或他人免受正在发生的不法侵害而实施的必要的防卫行为，是正当防卫。”《德国刑法典》第33条规定：“防卫人由于惶恐、害怕、惊吓而防卫过当的，不负刑事责任。” 由此看出，在德国刑法中，正当防卫具有两种性质。在一般的场合，正当防卫被明确认为是合法的，在理论上就是作为阻却违法性事由；在特定的场合，防卫过当只是免除责任的事由，是作为阻却责任的事由，而不阻却违法性。与此相比较，我国刑法的规定就相当的模糊了，笔者认为应当借鉴德国的模式，区分一般场合下的正当防卫和防卫过当以及无限防卫权的问题，即一般场合下的正当防卫是阻却违法性的事由，而防卫过当和无限防卫权是基于期待可能性而阻却或减轻责任的事由。

    对于正当防卫的根据，笔者认为可以借助期待可能性理论来解释。人们都有自我保全的本性，在遇到不法侵害的场合时，要求人们去忍受这种侵害而不采取对抗行动是不可能的，也就是说当存在迫近的不法侵害时，要求行为人不实施正当防卫的行为，在法律规范中具有不可期待的因素。

所以对于防卫过当的情形，就是行为人在面对不法侵害的情形时，我们对于他实施适法行为的期待可能性会有所降低，我们不能太过期待在那种紧迫的环境下行为人能作出冷静的判断而作出适度的对抗行为，因此基于这种期待可能性的减低或者不存在，相应的减轻了或者阻却了行为人所应负的刑事责任。

在无限防卫权的情形下，防卫人面对的是诸如行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，而侵害所涉及到的人身性以及侵害手段具有暴力性，表明行为人在实施防卫时，一般是处在一个极其急迫的环境中，其心里受到的压迫很大，此时我们期待行为人为适法行为的可能性就比其他场合要明显减低或者完全被压制了。因此，期待可能性就可以解释我国关于无限防卫权的规定。这与德国刑法中对基于惶恐、害怕、惊吓等原因而作出的防卫过当的例外规定，在原理上是一致的。

    （二）紧急避险问题

    我国刑法第21条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。”同条第2款规定：“紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但应当减轻或者免除处罚。”这是我国关于紧急避险的相关规定，由此可以看到我们的立法上存在和正当防卫同样的问题。

    第一，虽然在学理上普遍认为紧急避险是一种合法行为，是公民的合法权利，但我们的刑事法律只是规定了紧急避险这种行为不负刑事责任，而并没有明确到底是基于它阻却了违法性而不构成犯罪还是基于期待可能性而阻却或减轻责任。也即紧急避险的根据是什么，我国刑法并没有给予合理的解释。

    第二，紧急避险和避险过当是否具有同样的性质。根据法益衡量说，紧急避险是牺牲了一个较小的利益而保全了一个较大的利益，因此是合法的行为，即不构成犯罪，但在避险过当的情形下，是否仍然可以借助这一理论来解释该行为仅是犯罪违法性的减少呢？还是需要借助期待可能性这一理论来解释避险过当是成立犯罪前提下的责任的减少？

    关于这些问题，国外学者之中有诸多的分歧，笔者比较赞同“阻却责任说”。即认为紧急避险行为毕竟是违法的，只有限于以期待不可能性为理由阻却责任；或者说因为紧急避险侵害的是第三者的法益，所以是违法的，由于没有适法行为的期待可能性，因而阻却责任。我们的立法应当承认，在人们遭受对来自生命的伤害或者对身体的完整性的严重伤害的危险已经迫在眉睫时，我们不能要求人们去忍受这种急迫的危险，而不采取积极或消极的救助行为。也就是说在那种场合下，我们对于行为人是不具有期待可能性的。然而，行为人毕竟侵害的是正当的利益，法益必然是受到了侵害，因此，此种避险行为仍然是构成犯罪的，此种期待可能性只能是阻却了责任。那么对于避险过当而就有了合理的解释，即行为人在实施避险行为时，我们对于他选择适法行为的期待可能性的程度是有所减轻或者不存在的，那么他所应负的刑事责任就相应的减轻或者免除。

    （三）容隐问题

    容隐制度在我国源于春秋时期，发展和完善于汉唐时期，并作为传统被承袭下来。 “亲亲得相守匿”就鲜明地体现了容隐的思想。这一制度，虽然与现代“法律面前人人平等”的法治理念有相出入的地方，但作为一种传统能千百年的存在，自有其合理性。然而，在我国的现行刑法中，这一制度被视为封建毒瘤而被剔除出去。

    无独有偶，在德国和日本的法律中，都有与容隐制度相暗合的规定。《德国刑法典》（1998年11月13日颁布，自1999年1月1日起生效）分则第21章规定的是“包庇与窝藏罪”。其中第257条规定的是“包庇罪”，第258条规定的是“使刑罚无效”。该条规定：一、故意使他人因犯罪行为依法应受的刑罚或保安处分（第11条第1款第8项）全部或部分无效的，处5年以下自由刑或罚金。二、故意使对他人宣告的刑罚或保安处分的执行全部或部分无效的，处与第1款相同之刑罚。三、本罪的刑罚不得重于被其影响而无效的刑罚。四、犯本罪未遂的，亦应处罚。五、为使对其本人所判处的刑罚或保安处分，或刑罚或保安处分的执行全部或部分无效的，不处罚。六、为使家属免于刑罚处罚而为上述行为的，不处罚。因此，根据德国刑法的规定，为使近亲属免于刑罚处罚而实施窝藏、包庇行为的，不负刑事责任。

    《日本刑法典》（1907年4月24日法律第45号）和《日本改正刑法草案》（1974年9月29日法制审议会总会决定）都有“容隐”的规定。例如，《日本刑法典》第103条、第104条在分别规定“藏匿犯人罪”和“隐灭证据罪”之后，紧接着第105条是“有关亲属犯罪的特例”的规定。该条规定：“犯人或者脱逃人的亲属，为了犯人或者脱逃人的利益而犯前两条之罪的，可以免除刑罚。”《日本改正刑法草案》亦有类似的规定。例如该《草案》第159条规定的是“藏匿犯人罪”，其中第3款规定：“直系血亲或者配偶，为了本人的利益犯前两项之罪的，不处罚；其他亲属为了本人的利益犯前两项之罪的，可以免除处罚（注：这里的‘本人’，指的是被窝藏、包庇的人。——译者）”。第163条规定的是“隐灭证据、藏匿证人罪”，其中第3款规定：“直系血亲或者配偶，为了本人的利益犯前两项之罪的，不处罚；其他亲属为了本人的利益犯前两项之罪的，可以免除处罚（‘本人’的含义同上注）”。由此可知，不论是《日本刑法典》还是《日本改正刑法草案》，基于人伦关系的考虑，对近亲属犯窝藏、包庇罪的，都作了不予处罚或者免除处罚的规定。之所以这样规定，就是立法者考虑和宽容了基于人类最本能的爱护亲属之情而为的违法行为。亲属之爱，手足之情，是人们最本能的情感，人们在发出这种本能情感时，通常是不计其他关系和利害的，是不假思索的。法律不可能期待有人为遵守法律而忍心将自己犯法的亲属交付国家审判，眼睁睁地看着自己的血肉至亲受到刑法的制裁。很显然，这种帮助亲属逃避刑法制裁的行为是没有期待可能性或者我们对其期待的程度会有所降低，所以应当免除或者减轻行为人的刑事责任。这也是各国相类似规定的合理性所在。

    以此来反观我国的刑事立法，一些条款都是没有考虑这一点的。比如刑法第305条规定的“伪证罪”，第307条规定的“帮助毁灭、伪造证据罪”，第310条规定的“窝藏、包庇罪”，第311条规定的“拒绝提供间谍犯罪证据罪”等，都把犯罪分子的近亲属包括在内，且和所有的公民一视同仁而没有任何区分。这样做是过分强调了“大义灭亲”这种高尚的道德品质，而忽略了作为一个有自由意志的人的保护亲情的本能。立法者没有考虑到在此种场合下对行为人的期待可能性到底存不存在或者有多大程度的存在。因此，笔者认为，我国刑法应当借鉴期待可能性理论，对于这些犯罪，考虑近亲属的特殊性即期待可能性的不存在或降低而在刑事责任上给予适当的减轻或免除。

    （四）交通肇事罪问题

    我国《刑法》第133条对交通肇事罪做了明确的规定，对该罪的具体构成、刑罚适用等方面规定得很详尽，但我认为美中不足的一点就是没有引入期待可能性理论。最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第2款规定，交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。该条规定强调的是单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人在指使肇事人逃逸的情况下构成交通肇事罪的共犯，但我认为在单位主管人员、机动车辆所有人指使肇事人逃逸的情况下我们一方面要强调对单位主管人员、机动车辆所有人的惩罚，另一方面也要考虑到对肇事人的减轻处罚。因为，我们知道单位主管人员通常情况下是肇事人的领导，他的权力和地位在很大程度上威慑着肇事人，在这种情况下我们就不能要求肇事人毫不顾及领导的逃逸要求，同样，对于机动车辆所有人，他通常情况下是肇事人的雇主，如果肇事人毫不顾及雇主的逃逸要求，他将面临着被解雇的危险，这种情况下我们对肇事者的要求也应该适当地降低。当然，对于人的生命和健康而言，这些显然要轻许多，但如果我们能在这一细微之处引入期待可能性理论，不也体现了我们对人权的尊重吗？

    四、结语

    期待可能性理论在国外受到了不同的际遇，虽发源于德国但在德国已逐步受到冷落，而在日本却得到了广泛的认同，但这一理论的合理性是显而易见的。它的趣旨就在于当国家和个人利益发生冲突时，法律对个人利益的保护和倾斜。作为一种“刑法学上的共同财富”（大塚仁语），期待可能性对我们的刑事立法和司法都有重要的借鉴意义。本文对期待可能性理论与我国刑法相结合做了一些探讨，以期对我国的刑法理论和实务有所帮助。