一、出让合同的性质。
《城市房地产管理法》第十四条规定,土地使用权出让,应当签订书面出让合同,土地使用权出让合同由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。关于出让合同性质的问题,有的观点认为:出让合同是一种新类型的经济合同。国家土地行政主管部门代表国家以土地所有者的身份,将土地使用权这种特殊商品出让给土地使用者。旨在使土地得到最大限度的开发和利用。这种带有一定经济目的合同是经济合同。有的观点认为,出让合同是一种行政合同。因为出让合同双方签订合同的目的不同,国家机关是为了履行行政职责,而对方是为了达到某种经济利益或满足某些生活需要,且双方所处的法律地位不同等,所适用的法律也不是一般的民事法律。有的观点认为:出让合同具有双重性质,既有行政性,又有经济合同性。出让合同既是土地使用权批准证书,又是经济合同。因为出让合同既有国家机关实施行政管理权的条款,又有平等主体间地位平等,权利义务对等的条款。
笔者认为,判断出让合同是民事合同还是行政合同,可以从以下几方面分析:
第一,行政合同的双方当事人,必有一方是行使国家行政权的行政主体,另一方可以是公民、法人或其他组织,而且双方当事人的法律地位不等,是领导与服从,服务与被服务的关系。订立合同的直接目的是为了行政机关的职能。出让合同是由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订,但土地管理部门是代表国家部门与土地使用者签订,代表国家出让土地使用权。国家同时具备政治主体,社会最高管理者和土地所有权人的身份。但土地管理机关代表国家签订出让合同的目的并不是履行行政职能,它是作为国有土地的产权代表,与土地使用者按照平等、自愿有偿的原则建立民事法律关系。这一点,已为国家立法所确认。
第二,行政合同具有双重性质,既具有行政行为的某些特征,又具有合同的某些特征。出让合同在某些方面类似于行政合同,如以书面形式为必备要件,必须是行政机关一方与相对一方协商一致,具有共同的意思表示方能成立,缔结的方式包括直接磋商、招标等,缔造的程序也分为要约和承诺两个阶段。但行政合同只能由行使国家行政权的一方提出要约,相对一方无权提出,被选择的当事人的承诺不能改变要约的实质内容。
第三,在行政合同中,行政主体可以依法律或职权,根据需要选择适当的当事人;相对一方当事人在有能力履行合同任务的情况下一般无权拒绝与行政主体签订行政合同,这也是行政合同区别于民事合同的不同点。而土地使用权出让合同可分为三个类型:宗地出让合同,开发土地出让合同,划拔土地使用权补办的出让合同。前两种合同不存在受让人有义务签订的情况,土地管理部门只能根据出让的不同形式,向特定的对方或不特定的多数人发出要约,由他们根据自己的意愿来决定是否参加出让。第三种合同存在着受让方主体受限制的客观情况,这是由原来使用土地的身份及法定的无可选择性所决定的。
第四,在行政合同中,行使国家行政权的一方当事人有权指挥和监督另一方履行合同,在合同执行过程,具有单方面变更和解除合同的权利,在相对一方违反合同的情况下,可以行使制裁权。在出让合同中,土地管理部门作为一方当事人,有权依法对土地使用者履行合同的情况进行监督检查,发现后者未按合同规定建设的,有权依法予以纠正,并可根据情节给予其警告、罚款直至收回土地使用权的处罚。在特殊情况下,可以依照法定程序提前收回土地使用权。由此看来,出让合同具有行政管理性质和双方法律地位不平等的现象,但土地管理部门行使上述行政权,并不是基于合同的约定,而是直接源于国家的法律规定,另一方面,受让人受到监督和处罚,也不是其应承担的合同责任,而是行政上责任,是法定的责任,此外,在行政合同中,双方当事人的权利和义务是对应的,一方的权利就是相对一方的义务。而出让合同不存在行政合同中对应的权利义务关系。
第五,国有土地使用权出让合同中规定,因执行本合同发生争议,由争议双方协商解决,协商不成,双方同意向经济合同仲裁委员会申请仲裁,这一规定,实际上已确定了土地使用权出让合同为民事合同的性质。
综上所述,笔者认为,国有土地使用权出让合同是一种特殊的民事合同。它的特殊性在于合同一方当事人是特殊的民事主体,是有双重身份,合同中直接体现了国家权利作用,合同的法律约束力带有一定的强制性。但出让合同根据平等、自愿、协商一致的原则签订,反映的是平等主体间的等价有偿的法律关系,它仍然是符合《民法通则》有关规定的民事合同。
二、对出让合同纠纷的管辖
出让合同签订后,出让方和受让方为履行的问题发生纠纷而诉至法院,是民事案件还是行政案件,应具体问题具体分析。
笔者认为:《城市房地产管理法》的有关规定为划分出让案件的归属提供了法律依据。该法第十五条规定,土地使用者必须按照出让合同约定,支付土地使用权出让金;未按约定支付的,土地管理部门有权解除合同约定,并可以请求违约的赔偿。第十六条规定:土地使用者按约支付出让金的,市县人民政府土地管理部门必须按照出让合同的约定,提供出让土地;未按约定出让合同约定,土地使用者有权解除合同,由土地管理部门返还出让金,土地使用者还可请求违约赔偿。国家法律已经明示这种违约行为应负的民事法律责任。另外以出让合同关于解决争议的条款来看。其解决的程序也基本与《民诉法》、《经济合同法》的规定相一致,因此,我国的司法实践已将出让合同履行纠纷看作民事案件。
《城市房地产管理法》第三章第二十五条规定,以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的,必须按照合同约定的土地用途,动工开发期限开发土地,超过约定的动工开发日期满一年未动工开发的,可以征收相当于出让金百分之二十以下的土地闲置费,满二年未动工开发的,可以无偿收回土地使用权,征收土地闲置费和收回土地使用权都是土地管理部门以行政管理机关身份作出的具体行政行为。这一规定实质是对房地产开发利用土地的规范和管理,目的是维护生效合同的严肃性和权威性。由此可见,国家立法时,已明确这一规定体现的是行政管理内容。如果土地部门实施第二十五条规定的具体行政行为,土地使用者对决定不服提起诉讼,法院应作为行政案件受理。