【要点提示】

    苏州金鼎装饰工程有限公司（以下简称苏州金鼎公司）南通分公司与杨万立签订借款协议，借款50万元，逾期没有偿还。因南通分公司被苏州金鼎公司收回营业执照正本并在报纸上公告营业执照副本丢失，且南通分公司负责人陆雪平下落不明，杨万立起诉苏州金鼎公司要求支付本息。该案的第一个生效判决，以陆雪平及南通分公司的行为构成表见代理为由支持了诉讼请求。该生效判决被《人民法院案例选》选用。苏州金鼎公司以不构成表见代理为主要理由提起申诉，许昌中级法院撤销原生效文书，发回重申。该案经过7次审理后，调解结案。

    【案例索引】

    一审法院：河南省长葛市人民法院民事判决书（2001）长民初字第12129号（2002年3月5日）

    二审法院：河南省许昌市中级人民法院民事裁定书（2002）许民一终字第211号（2002年7月8日）

    二审法院：河南省许昌市中级人民法院民事裁定书（2004）许民监字第8号（2004年4月2日）

    一审法院：河南省长葛市人民法院裁定书（2005）长民初字第02707号（2005年8月26日）

    二审法院：河南省许昌市中人民法院民事裁定书（2006）许民三终字第27号（2006年6月5日）

    一审法院：河南省长葛市人民法院民事裁定书（2007）长民初字第12129号（2007年5月20日）

    二审法院：河南省许昌市中人民法院民事调解书（2007）许民一中字第299号

【案情】

    原告：杨万立

    被告：苏州金鼎公司

    一审法院查明：2000年11月20日，苏州金鼎公司南通分公司(以下简称南通分公司)与杨万立签订协议书一份并进行了公证。协议中约定：“甲方：苏州金鼎南通分公司；乙方：长葛市老城西关村杨万立。为支持苏州金鼎南通分公司承建长葛市中华祭祖园工程，由长葛市老城镇西关村杨万立组织投资50万元。经甲、乙协商，达成如下协议：一、乙方投资现金共计50万元，用于工程建设。二、甲方保证2001年4月10日前偿还现金62.5万元（包括现金50万和利润12.5万）不另加任何费用。三、本协议签订之日生效。……。甲方陆雪平，乙方杨万立，2000年11月20日。”协议书中盖有“苏州金鼎建筑装饰工程有限公司南通分公司”印章。经河南省人民检察院检验鉴定，协议书中盖的 “苏州金鼎建筑装饰工程有限公司南通分公司”印章及收据中盖的“苏州金鼎建筑装饰工程有限公司南通分公司财务专用章”印章与江苏省南通工商行政管理局备案的印章不符。

    另查明：苏州金鼎建筑装饰工程有限公司南通分公司隶属于被告，无法人资格。其营业执照有效期限自1999年12月14日至2000年12月13日，负责人为陆雪平。2000年9月25日，被告将其南通分公司公章1枚、财务专用章1枚、营业执照正本1本从陆雪平手中收回。2001年3月26日，江苏省南通工商行政管理局核准注销被告之南通分公司。

    二审法院查明：苏州金鼎公司是国家工商行政管理局批准成立的合资经营企业，经营期限自1987年10月9日到2012年10月9日。1999年11月20日经苏州金鼎公司董事会研究决定，分别在南京、南通、张家港设立分公司，其中任命陆雪平为南通分公司经理，任期2年，苏州金鼎公司为分公司拨转经营资金150万元；并经国家工商行政管理局批准，成立了苏州金鼎建筑装饰工程有限公司南通分公司，企业类型为合资经营（港资），负责人为陆雪平，营运资金为150万元人民币，营业执照副本有效期自1999年12月14日至2000年12月13日。2000年9月25日苏州金鼎公司向南通分公司发出书面通知，主要内容为“因苏州金鼎公司（总公司）股东和法定代表人变更，各分公司的营业登记也需作相应变更，故通知分公司将原营业执照正、副本及公章、财务印鉴交给总公司，由总公司统一办理变更手续”。该通知的经办人在通知上用手写体注明“收到金鼎南通分公司财物专用章一枚、公章一枚、营业执照正本一份、组织代码证一本，缺营业执照副本一本”。该通知上有南通分公司的印章及陆雪平的签名，陆雪平还注明“副本一星期内交总公司”。2000年9月27日《南通日报》夹缝中刊载“苏州金鼎建筑装饰工程有限公司南通分公司遗失2000年5月23日发放的营业执照副本，注册号企合苏通分副字第00378号，声明作废”。2001年3月26日，江苏省南通工商行政管理局核准注销南通分公司。

    长葛市中华祭祖园一期工程约900万元，由中国建筑第五工程局承包建设，第五工程局又将该工程分包给南通分公司。2000年11月20日，南通分公司与杨万立签订协议书一份并进行了公证。协议。

    2005年6月3日，河南省人民检察院检验鉴定文书认定协议书中盖的 “苏州金鼎建筑装饰工程有限公司南通分公司”印章及收据中盖的“苏州金鼎建筑装饰工程有限公司南通分公司财务专用章”印章与南通工商行政管理局备案的印章不符。

    【审判】

    长葛市人民法院认为，杨万立与陆雪平签订的是借款协议。虽其中并无借款利息的约定，而是约定在偿还本金时支付的利润数额，但实质上关于利润的约定就是对借款利息的约定。杨万立与陆雪平订立借款协议时，陆雪平持有被告之南通分公司的营业执照副本，上面显示陆雪平为负责人，营业执照有效期至2000年12月13日，陆雪平持有合法有效的居民身份证。因而在当时的情况下杨万立完全有理由相信陆雪平以南通分公司的名义作出的行为是有代理权的行为，而不是其个人行为。陆雪平的行为已构成表见代理。且南通分公司于2001年3月26日已被核准注销，故其民事责任应由苏州金鼎公司承担。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条之规定，判决：一、苏州金鼎公司自本判决书生效后10日内给付杨万立借款本金500000元，支付借款期间利息10695元，逾期利息226181.71元（从2001年4月11日算至2007年1月25日，按日万分之二点一计算，以后另算），共计736876.71元。二、驳回杨万立的其它诉讼请求。本案诉讼费用14290元由苏州金鼎公司承担。

    苏州金鼎公司上诉称，一、本案涉及款项是集资款，而不是借款。二、杨万立追求高额回报的行为违法；依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，他人私刻单位公章的，该单位不承担民事责任；陆雪平的行为不适用表见代理。三、公证书内容违法丧失公正性。四、一审判决适用法律错误。综上，请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人的诉请。全部诉讼费用由被上诉人承担。

    杨万立答辩称，一、本案款项的性质是借款，有借款协议、借据和公证书足以为证。二、苏州金鼎公司所属南通分公司负责人陆雪平的行为构成表见代理，南通分公司提供的营业执照负责人为陆雪平，使杨万立充分相信其属于职务行为，并且公证书也已经确认这一事实。三、借款协议公证书由国家公证机关依法作出有确定的合法效力，证明了借款事实，无可争议。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律得当，程序合法，依法应予维持。

    许昌市中级人民法院经主持调解，双方自愿达成如下协议：一、苏州金鼎公司支付杨万里本息共计59万元整；支付期限如下：2008年１月28日前支付30万元；2008年4月30日前支付29万元；二、如果苏州金鼎公司逾期不履行本调解协议，则按一审判决〔（2001）长民初字第12129号民事判决〕执行；一、二审诉讼费各14290元，双方各自承担自己交纳的部分。该案已自动履行完毕。

    【评析】

    本案涉及三个法律问题；第一，杨万立与南通分公司协议中筹款50万元的性质问题；第二，关于陆雪平以南通分公司的名义向杨万立筹款，是职务行为，还是表见代理行为问题；第三，苏州金鼎公司是否应承担本案民事责任问题。

    第一，关于50万元款项的性质问题。

    南通分公司与杨万立签订协议并经公证，协议显示该50万元是投资，并约定由南通分公司在4个月零20天后支付杨万立12.5万元利润。认定双方之间是投资的法律关系还是借贷的法律关系，关键在于审查协议中出资人的权利义务。借贷关系的最本质特点即在于所借款项按期确保归还，出借人无论以何种名义出借钱款，其最终目的是到期由借款人还本付息或给予一定的利益。而投资关系的基本特征是共享利益、共担风险。如果出资人仅享受一定的利益而不承担风险与责任，以及有明确的到期还款等具备借贷关系特征的约定，那么就应认定为借款，这与投资法律关系区别明显。而本案中杨万立与苏州金鼎公司的协议内容明显符合借款的法律特征，故一审认定为借款关系是适当的。但是，对于约定回报过高的部分，一审不予认定，符合法律规定。

    第二，关于陆雪平以南通分公司的名义借款，是职务行为还是表见代理行为的问题。

    第一，南通分公司是依法成立的苏州金鼎公司的不具备法人资格的分公司，陆雪平是经苏州金鼎公司董事会任命、且经工商登记的分公司的负责人，其身份是法定的；第二，苏州金鼎公司董事会任用陆雪平为南通分公司负责人的时间2年，即从1999年11月20日到2001年11月19日；第三，南通分公司的营业执照（包括副本）的有效期是1999年12月14日至2000年12月13日；第四，南通分公司被南通工商行政管理局核准注销是在2001年3月26日；第五，陆雪平持有合法真实的居民身份证件；第六，杨万立与南通分公司发生借款关系的时间是2000年11月20日。从上述事实看，直到2001年3月26日，陆雪平都是南通分公司法定的负责人，也是苏州金鼎公司的工作人员，其以南通分公司名义从事的民事行为都是代表公司进行的民事行为，是有权代表行为，即职务行为；依照民法通则的规定，被代表的单位对它的法定代表人和其它工作人员的经营活动，承担民事责任。

    关于本案一直争议的是否是表见代理的问题。代理是代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。表见代理是代理制度的一种形式。表见代理是代理人没有代理权，却以被代理人的名义进行法律行为，善意的第三人有足够的理由相信其有代理权，此时成立表见代理。表见代理人的行为效果直接归属于被代理人。陆雪平是南通分公司法定的负责人，直到2001年3月26日南通分公司被撤销之前，陆雪平的身份对外都是南通分公司的负责人，其行为不是代理行为，也不是表见代理行为。

    综上，陆雪平以南通分公司的名义与杨万立发生借款关系，其行为是代表行为，而不是代理行为。既然不是代理行为，也就无所谓是否构成表见代理了。本案从2001年9月由长葛市人民法院立案到2008年1月二审调解结案前，长葛法院审理了三次，许昌中级法院审理了3次，都是围绕着是否构成表见代理而进行；而苏州金鼎公司认为构不成表见代理，成为该公司不服判决的重要原因。

    第三，苏州金鼎公司是否应承担责任问题。

    作为上诉人苏州金鼎公司抗辩免责的主要依据是下面两个两个事实：一是2000年9月27日《南通日报》夹缝中刊载“苏州金鼎建筑装饰工程有限公司南通分公司遗失2000年5月23日发放的营业执照副本，注册号企合苏通分副字第00378号，声明作废”；二是2005年6月3日，河南省人民检察院检验鉴定文书认定协议书中盖的苏州金鼎建筑装饰工程有限公司南通分公司印章及收据中盖的苏州金鼎建筑装饰工程有限公司南通分公司财务专用章，与南通工商行政管理局备案的印章不符。关于这两个事实，是否成为苏州金鼎公司免责的依据呢？问题的关键在于杨万立对于南通分公司应该承担什么样的注意义务问题。第一，南通日报的声明是苏州金鼎公司的个人声明，没有法定的法律效力；对该报纸刊载的该项声明，杨万立没有应该充分注意的义务，且他也不可能去注意；如果要求远在河南长葛的农民杨万立，在与南通分公司发生业务时，必须注意到发生在江苏南通的这份声明而算是尽到了充分的注意义务，是不公平的；第二，陆雪平持有南通分公司真实、有效的营业执照副本，该副本上显示陆雪平是分公司负责人，且长葛市中华祭祖园工程是当地很大的一个工程，承包人是有实力的中国建筑第五工程局，中国建筑第五工程局将工程分包给南通分公司，这一切都足以使杨万立相信其借款的安全性；而且直到2005年6月才有法定专业机构对南通分公司的印章真伪作出鉴定，如果在当时赋予杨万立注意陆雪平持有的南通分公司的印章系私刻的义务，也是不公平的。本案纠纷的根本原因是苏州金鼎公司对南通分公司管理不到位，且在苏州金鼎公司注销其南通分公司时，没有对该分公司的债权债务进行清算。因而，只要没有证据证明杨万立与陆雪平恶意串通损害苏州金鼎公司利益，那么，陆雪平任负责人的不具备法人资格的南通分公司的民事法律行为的后果，就应该由具备法人资格、设立南通分公司的苏州金鼎公司承担。故一审判令苏州金鼎公司对其分公司的债务承担民事责任，符合法律规定。

    关于苏州金鼎公司一直抗辩称，依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条，苏州金鼎公司不应承担责任的问题。直到目前，没有证据证明法定机关对陆雪平的行为认定为犯罪或涉嫌犯罪，且该第五条共三款，上诉人引用的仅是第一款，私刻公章引起的民事责任的免除，不符合本案的情况，故其以此免责的请求，应不予支持。关于公证书的效力问题，苏州金鼎公司以其有重大瑕疵为由，推定整个借款协议是非法集资，系逻辑混乱；即使没有经过公证，其借款协议的效力也应以协议载明的意思表示为准来判定；况且一审判决已经认定该协议部分有效、部分无效，上诉人以无效部分的非法性来否定整个协议的效力的主张，不能成立。

    该案二审意见确定后，二审法院把基本意见函告苏州金鼎公司，征询其意见。苏州金鼎公司转变态度，同意调解结案。

附：民事调解书

                               河南省许昌市中级人民法院

                                        民事调解书

                                （2007）许民一终字第299号

    上诉人（原审被告）苏州金鼎建筑装饰工程有限公司。

    住所地：苏州市莫邪路448号

    法定代表人：顾小平，该公司董事长。

    委托代理人：冯彦秋，河南信林律师事务所律师。

    被上诉人（原审原告）杨万立，男，汉族，1948年12月11日生，初中文化，长葛市老城镇西关村七组人，务农。

    委托代理人：胥红亮，长葛市法律援助中心律师。

    案由：借款纠纷

    上诉人苏州市金鼎建筑装饰工程有限公司（以下简称苏州金鼎公司）与被上诉人杨万立借款纠纷一案，杨万立于2001年9月6日向长葛市人民法院起诉，该院于2002年3月5日作出（2001）长民初字第12129号民事判决，判令苏州金鼎公司给付杨万立本息54万余元；苏州金鼎公司不服，向本院提起上诉；2002年7月8日，本院作出（2002）许民一终字第211号民事裁定书，以上诉人苏州金鼎公司拒不到庭为由裁定按撤诉处理，判决生效；苏州金鼎公司提起申诉，我院于2004年4月2日作出（2004）许民监字第8号民事裁定书，以原审判决事实不清、终审裁定违反法定程序为由，裁定撤销上述一审判决和二审裁定，发回长葛市人民法院重审；长葛市人民法院于2005年8月26日作出了（2005）长民初字第02707号民事裁定书，以苏州金鼎公司南通分公司负责人陆雪平的行为不是职务行为为由，裁定驳回杨万立对苏州金鼎公司的起诉；杨万立不服该裁定，提起上诉，本院于2006年6月5日作出（2006）许民三终字第27号民事裁定书，以一审裁定程序不当为由，指令长葛市人民法院对本案进行审理；长葛市人民法院于2007年5月20日作出了（2007）长民初字第12129号民事判决书；苏州金鼎公司不服，向本院提起上诉，请求驳回杨万里的诉讼请求，本院依法组成合议庭，于2007年11月2日公开开庭审理了本案。上诉人苏州金鼎公司的委托代理人冯彦秋、被上诉人杨万立及其委托代理人胥红亮到庭参加诉讼。

    二审经审理查明，苏州金鼎公司是国家工商行政管理局批准成立的合资经营企业，经营期限自1987年10月9日到2012年10月9日。1999年11月20日经苏州金鼎公司董事会研究决定，分别在南京、南通、张家港设立分公司，其中任命陆雪平为南通分公司经理，任期2年，苏州金鼎公司为分公司拨转经营资金150万元；并经国家工商行政管理局批准，成立了苏州金鼎建筑装饰工程有限公司南通分公司，企业类型为合资经营（港资），负责人为陆雪平，营运资金为150万元人民币，营业执照副本有效期自1999年12月14日至2000年12月13日。2000年9月25日苏州金鼎公司向南通分公司发出书面通知，主要内容为“因苏州金鼎公司（总公司）股东和法定代表人变更，各分公司的营业登记也需作相应变更，故通知分公司将原营业执照正、副本及公章、财务印鉴交给总公司，由总公司统一办理变更手续”。该通知的经办人在通知上用手写体注明“收到金鼎南通分公司财物专用章一枚、公章一枚、营业执照正本一份、组织代码证一本，缺营业执照副本一本”。该通知上有南通分公司的印章及陆雪平的签名，陆雪平还注明“副本一星期内交总公司”。2000年9月27日《南通日报》夹缝中刊载“苏州金鼎建筑装饰工程有限公司南通分公司遗失2000年5月23日发放的营业执照副本，注册号企合苏通分副字第00378号，声明作废”。2001年3月26日，江苏省南通工商行政管理局核准注销南通分公司。

    长葛市中华祭祖园一期工程约900万元，由中国建筑第五工程局承包建设，第五工程局又将该工程分包给南通分公司。2000年11月20日，南通分公司与原告签订协议书一份并进行了公证。协议中约定：“甲方：苏州金鼎南通分公司；乙方：长葛市老城西关村杨万立。为支持苏州金鼎南通分公司承建长葛市中华祭祖园工程，由长葛市老城镇西关村杨万立组织投资50万元。经甲、乙协商，达成如下协议：一、乙方投资现金共计50万元，用于工程建设。二、甲方保证2001年4月10日前偿还现金62.5万元（包括现金50万和利润12.5万）不另加任何费用。三、本协议签订之日生效。……。甲方陆雪平，乙方杨万立，2000年11月20日。”协议书中盖有“苏州金鼎建筑装饰工程有限公司南通分公司”印章。

    2005年6月3日，河南省人民检察院检验鉴定文书认定协议书中盖的 “苏州金鼎建筑装饰工程有限公司南通分公司”印章及收据中盖的“苏州金鼎建筑装饰工程有限公司南通分公司财务专用章”印章与南通工商行政管理局备案的印章不符。

    本案在审理过程中，经本院主持调解，双方自愿达成如下协议：

    一、苏州金鼎公司支付杨万里本息共计59万元整；支付期限如下：2008年１月28日前支付30万元；2008年4月30日前支付29万元；

    二、如果苏州金鼎公司逾期不履行本调解协议，则按一审判决〔（2001）长民初字第12129号民事判决〕执行；

    三、一、二审诉讼费各14290元，双方各自承担自己交纳的部分。

    上述协议，符合有关法律规定，本院予以确认。

    本调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。

                                        审  判  长  孟晓克

                                        审  判  员  曹书军

                                        代理审判员  吕军尚

                                       二00八年一月二十二日

                                        书  记  员  彭志勇