【要点提示】

    合同诈骗罪和民事活动中的欺诈行为均发生在经济交往中，二者在主观方面均为故意，且都采取欺骗手段占有对方交付的标的物，审判实践中是诈骗还是欺诈较难界定，需从其行为目的、行为方式、客观表现多方面认真加以分析，确定其主观故意，确定是否构成犯罪。

【案例索引】

    许昌县人民法院（2011）许县刑初字第265号刑事判决、许昌市中级人民法院（2012）许中刑二终字第12号刑事裁定和（2014）许刑再终字第2号刑事裁定书。

【案情】

公诉机关  许昌县人民检察院。

    被告人牛某，男，1981年2月8日生，汉族，初中文化，农民，住河南省长垣县佘家乡牛庄村2组。因涉嫌伪造企业印章，2011年1月18日被长垣县公安局刑事拘留，同年1月31 日被逮捕。现押长垣县看守所。

    许昌县人民法院审理查明：（一）2010年8月4日，被告人牛某冒名牛军盟名义，借用濮阳中石集团彩钢建筑有限公司（简称中石公司）钢结构施工资质证明等文件，以中石公司名义与许昌市通达科技媒体制作有限公司（简称通达公司）签订钢结构工程合同书，通达公司在合同书上签字盖章后，牛某持该合同让中石公司盖章，该公司不能接受合同书中没有约定“建设方支付货款，必须汇入中石公司帐户”和“发生纠纷可向通达公司所在地法院起诉”两项内容，不同意盖章，牛某遂按照中石公司意愿重新打印一份合同书，并在该合同书上加盖了伪造的通达公司合同章,欺骗中石公司在该合同书上加盖了合同章，牛某又根据该合同书上印章的印模私刻了中石公司合同章加盖在真实的合同上交给通达公司，取得了通达公司总价2865600元的钢结构车间施工工程。在施工期间，牛某利用伪造的中石公司的印章和中石公司的财务专用章出具虚假委托书、收款收据，在收到通达公司前两批工程款后，牛某采取停工等要挟手段，要求通达公司提前支付第三批工程款，并向通达公司提供虚假的订购彩钢合同，骗取通达公司提前支付第三批工程款573210元，2011年1月10日，牛某在得到第三批工程款后逃匿。2011年1月18日，牛某因涉嫌伪造公司、企业印章罪在其老家被长垣县公安局刑拘。被告人牛某在施工期间，共收取许昌市通达科技媒体制作有限公司支付的工程款2024890元。经河南远大建设工程管理有限公司进行司法鉴定，被告人牛某已施工完毕的项目实际价值为1496805.79元，差额部分528084.21元被告人牛某拒不供述赃款真实去向。

    （二）2010年8月，被告人牛某冒名牛军盟，明知自已无钢结构施工资质，为获取许昌市通达科技媒体制作有限公司多媒体LED生产基地车间的工程施工，采用给该公司负责该工程招标工作的办公室主任崔某、生产部经理史某（二人另案处理）承诺给予二人20万元好处费的方式，让其帮助自己在工程中中标。后崔某、史某在招标考察中，采取应付考察等方式，使被告人牛某成功中标。事后，被告人牛某分多次给二人好处费15.2万元。

    （三）2009年1月1日，被告人牛某为了与新乡市富臣漆业有限公司签订价值200万元的钢结构厂房建造合同，伪造“徐州市四方屋盖有限公司”合同专用章及行政章各一枚，严重侵犯了徐州市四方屋盖有限公司的合法权利。并致使新乡市富臣漆业有限公司受到损失。

【审判】

    许昌县人民法院经审理认为，被告人牛某犯伪造公司、企业印章罪，判处有期徒刑一年；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币100000元；犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元；数罪并罚，决定合并执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币150000元。

    宣判后，被告人牛某以公诉机关指控的合同诈骗罪不成立为由提起上诉。

    二审法院经审理，确认了原一审法院认定的事实和证据，认为上诉人牛某合同诈骗的犯罪事实，有其本人供述和证人崔某等人的证言相印证，并有相关的书证物证相佐证，足以认定；原判定罪正确，量刑适当，据此，驳回了牛某上诉，维持原判。

    判决生效后，被告人牛某的父亲牛某某向本院提出申诉，主要理由为：1、牛某伪造公司印章的目的是为了与通达公司签订合同，合同签订后，其主动履行合同，主观上无占有预付工程款的故意，不构成合同诈骗罪。2、牛某转包给殷某等人的工程，牛某已支付部分工程款，此部分工程量应视为牛某完成的工程量予以鉴定，而不应算作牛某诈骗的数额。请求依法改判。

    许昌市中级人民法院经再审认为，被告人牛某采取冒用他人名义、伪造印章、贿买建设方人员的欺骗方式与通达公司签订建设工程合同，后因无实际履行能力，牛某采用转包部分工程、拖欠工人工资、先履行部分合同的方法取得部分工程款，后又以停工相要挟，并向被害单位提供虚假的采购彩钢合同，欺骗通达公司提前支付第三批工程款，在工程款到账后逃匿。牛某的表现，足见其主观上有非法占有工程款的故意，牛某的行为构成合同诈骗罪。牛某伪造公司、企业印章，为谋取不当利益，给予公司、企业的工作人员以财物，数额巨大，其行为已构成伪造公司、企业印章罪、对非国家工作人员行贿罪。申诉人关于牛某已支付给殷景涛等人部分转包工程款，此部分工程量应视为牛某完成的工程量予以鉴定的理由，经审查，牛某因无实际履行能力而转包工程，且无证据证实牛某已付给殷景涛等人转包工程款，该款已由通达公司支付给殷某等人，故未作为牛某已完成的工程造价进行鉴定并无不妥。

    原判根据牛某的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度对其量刑，量刑适当。牛某上诉理由不能成立，据此，本院裁定：驳回上诉，维持原判。

【评析】

    本案对牛某是否构成合同诈骗罪存在两种观点：

    第一种观点认为，牛某的行为构成合同诈骗罪。根据刑法第二百二十四条之规定，合同诈骗罪就是以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。其主观目的是为了非法占有合同对方当事人的财物，客观方面，较常见的表现就是以虚构的单位或冒用他人名义签订合同，或没有实际履行能力，以先履行小额合同、部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同，达到非法占有对方给付的预付款的行为。本案被告人牛某的行为即符合合同诈骗罪的犯罪构成。根据1998年11月23日发布的河南省适用新刑法犯罪数额、情节的座谈会纪要规定，诈骗数额在30万以上即为数额特别巨大，应在十年以上有期徒刑或无期徒刑幅度内量刑，故作出原审判决。

    第二种观点认为，牛某确实有冒用其弟牛军盟名义、利用伪造的印章与通达公司签订合同的行为，且在合同履行期间，有利用虚假的委托书、收款收据、虚假的订购彩钢板合同，采取停工等手段，迫使通达公司提前支付第三批工程款的行为。但牛某伪造印章的目的是为了顺利承揽钢结构施工合同，且在合同签订后，牛某即进驻工地开始施工，根据原审作出的鉴定，牛某被刑拘时，工程量已完工过半。2011年1月10日，第三批工程款全部转账给牛某后，通达公司与牛某失去联系，2011年1月18日，牛某被长垣县公安局刑拘，因牛某被限制人身自由，客观上也无法继续履行合同，故认定牛某携款逃匿，主观上有非法占有工程款的证据不足，合同诈骗罪不能成立。

笔者同意第一种观点，理由是：

    一、认定合同诈骗罪是否成立，主要看其主观上是否有非法占有的目的。怎样认定主观上是否有非法占有的目的，应从以下几方面判断。

    1、从合同签订的过程和形式看。被告人牛某在本案发生前，已先后两次采用伪造公司、企业印章的手段与其他单位签订钢结构厂房建设合同，后因不能如约履行合同，给建设单位造成了严重的经济损失，被长垣县公安局以涉嫌伪造公司、企业印章罪追捕，牛某仍采用冒用他人名义、伪造印章、贿买建设方人员的欺骗方式与通达公司签订建设工程合同，反映出其主观上仍有利用签订建设合同进行诈骗的主观故意。      

    2、从合同履行情况看反映出牛某无履行合同能力。被告人牛某在签订合同后，即将部分工程转包给他人而不支付转包金。在工人施工期间，拖欠工人工资不支付。在施工期间，又伪造中石公司的印章和财务专用章，出具虚假委托书和收款收据，把原本应该支付给中石公司账户上的工程款转移到自己名下，便于获取工程款。在收到通达公司支付的前两批工程款后，为获得更多的预付款，又以资金紧张、不提前支付工程款就停工的要挟手段，要求通达公司提前支付第三批工程款，并向通达公司提供了虚假的订购彩钢的合同，骗取通达公司提前支付第三批工程款573210元，并在收取以上工程款后逃匿。

    3、根据1996年12月最高人民法院《关于审理诈骗犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，以支付介绍人高额回扣、介绍费、提成等方法中标，致使被害人财务无法返还，可认定为行为人具有非法占有的目的。被告人牛某为承揽此工程，承诺给介绍人俎某某等人10万元的介绍费，给建设单位负责人员20万元好处费，并以远低于市场行情的价格承包该工程，中标后，已支付给相关人员介绍费和好处费共计19.2万元，牛某这种有悖经营规则的承包方式也反映出其主观上具有诈骗的故意。

二、牛某是合同诈骗而非民事欺诈

    民事欺诈行为是指在民事活动中故意以不真实的情况作为自己真实意思表示，造成对方错误认识，从而达到发生、变更、消灭一定法律关系的行为。而合同诈骗罪是以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。二者都系在经济交往中以欺骗的方法骗取对方的信任，从而占有对方的标的物或取得经营的权利，但又有着本质的区别：

    1、主观目的不同。民事欺诈行为的目的只是为履约创造条件，并不具有非法占有他人财产的故意，而合同诈骗罪的主观目的就是非法占有他人的财物。

    2、客观表现不同。民事欺诈行为的行为人具有一定的履行合同的能力，不需冒用他人合法身份，且在取得经营权后会采取行动积极履约，其不能如期履行合同的原因往往是客观原因造成的。而合同诈骗的行为人多没有履行合同的能力，且多以假冒的合法身份作为诈骗的手段。结合本案，牛某在因涉嫌伪造公司、企业印章罪被追捕的情况下，仍采取冒用他人名义、伪造印章的欺骗方式与通达公司签订建设工程合同，后又将部分工程转包给他人施工，一方面不支付转包工程款和拖欠工人工资，一方面又欺骗建设单位提前支付第三批工程款，在工程款到账后即失去联系，证明其主观上无履行合同的诚意，客观上无履行合同能力。