【要点提示】

    出资给他人，但没有参与他人之间的生产、经营，对该出资行为如何认定，当事人一方主张是借贷，一方主张是合伙，法院如何认定？通过审理法院根据事实认定双方合伙关系不成立，从而依法作出属于借贷的认定。

【案例索引】

    禹州市人民法院（2011）禹民二初字第776号民事判决书；许昌市中级人民法院（2012）许民二终字第87号民事判决；许昌市中级人民法院（2013）许民再终字第32号民事判决书。

【案情】

    原告沈某，女，汉族，生于1963年7月9日，住郑州市金水区经五路38号院4号楼33号。

    被告马某，男，汉族，生于1961年5月19日，住禹州市颍川办事处寨子村2组。

    禹州市人民法院一审查明：2005年7月，被告马某以个人名义在禹州市火龙镇瓦店村开办禹州市银太天保免烧砖厂，于2006年4月27日在禹州市工商行政管理部门注册登记成立，企业性质为个体工商户。2006年12月，砖厂因其他原因被政府关停。该砖厂在经营期间，被告马某于2005年7月7日、2006年3月27日、2006年4月27日分三次向原告沈某借款315000元，该笔借款马某全部用于砖厂的投资经营。后该笔借款经原告方多次催要，被告未予偿还。

【审判】

    禹州市人民法院经审理认为，债务应当偿还。本案中，被告马某经营的砖厂是个体工商户，根据2011年4月16日国务院公布的《个体工商户条例》第二条的规定，其属于个人或家庭经营模式，对外不能以股金的形式融资。原告将款借给被告后，没有与被告签订合伙协议或入股协议，没有约定股权的比例和分红办法，也未参与砖厂的管理和经营，出具的收据也未加盖砖厂的公章，砖厂没有召开股东会和进行年底分红。被告收取原告沈某的现金时，虽然有部分收据注明股金的字样，但无法认定原告沈某为被告的股东，原告与被告之间实际为民间借贷关系，被告应承担本案的还款责任。原告的诉讼请求于法有据，予以支持。判决：限被告马某于判决生效后十日内偿还原告沈某借款315000元，并支付利息(自2011年5月25日起计算至本判决所确定的还款之日止，按同期银行逾期贷款利率计息)。

    马某不服一审判决，提起上诉称本案中的银太天保免烧砖厂工商登记虽为上诉人个人，但是由张某等五人投资合伙开办的，后因其它合伙人退伙，又吸收被上诉人入伙，被上诉人分三次向上诉人交纳合伙出资款315000元；一审判决适用国务院颁布的《个体工商户条例》错误，因当时该条例尚没有施行；一审采用证据不合法，认定为借贷于法无据。

    本院二审认为，一审判决认定上诉人与被上诉人之间属于借贷关系是以查明的事实和证据为依据的，审理时虽然参照适用了即将施行的国务院的《个体工商户条例》，但对案件的定性仍然是以法律为依据的，并没有影响对案件的正确判决。一审判决适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，作出（2012）许民二终字第８７号民事判决：驳回上诉，维持原判。

    判决生效后，马某向检察机关申诉。河南省人民检察院于2013年3月20日作出豫检民抗[2013]40号民事抗诉书，向河南省高级人民法院提出抗诉。河南省高级人民法院于2013年6月16日作出（2013）豫法立二民抗字第00104号民事裁定，指令本院再审本案。                

    本院再审认为，本案申诉人马某向被申诉人沈某出具的收条中有两份显示是股金，但被申诉人认为其不是入股，其没有参与经营、也没有领取分红。申诉人也没有证据证明被申诉人参与过砖厂的生产经营及分红，没有提供沈某的入伙协议及合伙的盈余分配情况等证据，且工商登记显示马某经营的砖厂系个体工商户而非个人合伙企业。故一、二审法院根据案件事实作出的判决及认定，并无不当。申诉人认为被申诉人是入股不是借款的理由，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决维持本院(2012)许民二终字第87号民事判决。

【评析】

    本案对沈某与马某之间是借贷关系还是合伙关系存在两种观点：

    第一种观点认为，沈某与马某之间是借贷关系。马某所办的砖厂，工商登记是个体工商户。沈某将钱借给马某后，合伙人既没有开会研究同意沈某入伙，更没有与沈某签订过书面的入伙协议。沈某称其一直没有参与过砖厂的经营管理和分红，马某也没有证据证明沈某参与过砖厂的经营管理和分红，更没有证据证明与沈某或其他合伙人签订有书面合伙协议。虽然申诉人马某收取被上诉人沈某的现金时，有的收据注明有股金的字样，但申诉人没有证据证明被申诉人是股东，双方之间的关系实际是借贷关系。

    第二种观点认为，沈某与马某之间是合伙关系。一是从原告沈某第一次起诉状中提出的诉求可以明显看出，原告所主张的就是请求法院依法判令被告返还股金，并支付红利及违约金，而非归还借款；二是沈某向法庭提供的用以支持其主张的主要证据即马某向其出具的收款收据，也明确载明了该诉争款项是入股款或股金。三是该三份凭据的文字表述，既没有任何借款的含义，也没有涉及利息和还款期限的约定，沈某没有理由将数十万元巨款交给他人无偿使用。故沈某所持条据不符合民间借贷法律特征及交易习惯。

    合议庭采纳了第一种观点，理由是：

    首先，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条的规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案申诉人马某向被申诉人沈某出具的收据中有两份显示是股金，但被申诉人沈某家住郑州，出资后没有参与过砖厂的生产经营、没有参与过砖厂的共同劳动，也没有领取过砖厂的分红等，故不能仅从收据上表述是股金而认定双方是合伙关系。

    其次，本案申诉人马某没有提供沈某的入伙协议及合伙的盈余分配情况等证据，根据民法通则第三十一条的规定：合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案中马某认为砖厂有五个合伙人，但其未提供与沈某及其他合伙人订立的关于合伙事项的任何协议，来约定沈某已参与到合伙中并享有的股东权利。申诉人对被申诉人沈某在砖厂的出资份额、其他合伙人同意沈某入伙及沈某在砖厂的分红情况等证据均不能提供，故无法证明沈某与马某是合伙关系。

    再次，禹州市工商行政管理部门注册登记显示马某经营的禹州市银太天保免烧砖厂系个体工商户，而非个人合伙企业。从工商登记情况看，也不显示沈某是砖厂的合伙人。故结合案件事实和审理情况，本案应认定沈某与马某之间是民间借贷而非合伙关系。