案情

    2005年孙某、郭某等三人发起成立了禹州市禹丰水泥有限公司， 2009年5月份，乔某和乔某某二人加入了该公司，与孙某等五人每人出资20万元，口头约定共同合伙承包了该公司，但未进行变更登记。2010年3月至2010年11月期间，该公司大量生产销售假冒天瑞集团水泥有限公司的“天瑞”，平顶山煤业集团天元水泥有限公司的“天元”，登封县第二水泥厂的“登河”等注册商标的水泥，现查明该公司生产销售假冒“天瑞”、“天元”、“登河”商标的水泥，销售金额287864元；2010年6、7月份，五人算账每人分了10万元的红利。

分歧

    对孙某等人的假冒注册商标行为是按单位犯罪还是按自然人犯罪定罪处罚，存在分歧：

    第一种意见认为：禹州市禹丰水泥有限公司2005年成立时的股东为孙某、郭某等三人，但2009年两个新股东加入时未进行变更登记，且五人均供述当时口头约定是合伙经营，故虽名为公司，实质是个人合伙经营；另外，对假冒注册商标行为，并未按公司的规定形成股东会决议，并不是法人的行为，实质是自然人的意思。因此应按自然人对孙某等人定罪处罚。

    第二种意见认为：禹州市禹丰水泥有限公司是2005年依法登记成立的法人，经营范围是水泥加工销售， 2010年期间有大量生产并销售假冒注册商标水泥的行为，但现有证据不能证明该公司设立后是以实施该犯罪为主要活动；另外，虽然2009年原发起人孙某、郭某、郭某某和新加入的股东乔某、乔某某口头约定合伙承包经营该公司，这仅是其内部经营方式，并不能改变该企业有限责任公司的性质，且该公司假冒注册商标的行为五个管理人均知情，也是以公司的名义对外经营，故该案按单位犯罪处理比较合适。

评析

    笔者赞同第一种意见：单位犯罪是指公司企业团体的主管人员、直接责任人员和其他成员在单位（犯罪）意志的支配下，以单位的名义和为了单位利益，故意或过失的危害社会的依法应受惩罚的行为。

    司法实务中普遍认为构成单位犯罪必须符合两个条件，一是经单位全体成员或单位决策机构集体作出的决定，而不是单位中的某个人以个人名义擅自做出的决定；二是非法所得归单位所有。单位犯罪中，犯罪后的违法所得通常归单位所有，即因犯罪行为所产生的非法收益，受益单位是本单位或者本单位的多数员工；而自然人犯罪中，犯罪后的违法所得多半为自然人个人所有。因而，一般情况下，从犯罪后的非法所得究竟归单位所有还是归个人所有，可以判断出单位成员的行为是否出于为单位谋取非法利益的目的，相应的行为是否代表单位的意志。

    具体到本案中，首先，虽然假冒注册商标的行为五个管理人均知情，但五人均供述当时口头约定是合伙经营，且并未按公司的规定形成股东会决议，并不是公司法人的行为，实质是合伙人的意思；其次，孙某与郭某等五人于2009年各自出资20万元入股从事水泥生产经营，盈亏由五人统一分配且实际于2010年分过一次红利，其犯罪是为了合伙人的利益，而不是为了公司利益。其行为系个人合伙行为，故对其构成假冒注册商标罪应按个人犯罪予以处罚。