引言

    法国18世纪资产阶级启蒙思想家、古典自然法学派的代表人物孟德斯鸠在其被人们誉为“不愧是一部集政治、法律、历史、地理等方面知识为一体的百科全书”的《论法的精神》一书中指出“法律应该和国家的自然状态有关系……和居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应。”法律与上述诸事物之间的关系“综合起来就构成所谓法的精神。”①尽管孟德斯鸠在此著作及其他后续著作中通过详细阐释“法的精神”，希冀建立的法治是资产阶级的法治，但他的相关论述，对于我们从事司法实务的法官们如何在具体的司法过程中正确理解法的精义、以准确的法律适用体现法的精神，从而实现法本身所追求的价值目标，显然具有不可忽略的借鉴作用。邹某某诉薛邹某某人身损害赔偿案为本文讨论“尊重风俗习惯也是体现法的精神”提供了一个较好的司法实践中的范例。下面就结合该案进行分析，以期在此问题的认识上起到抛砖引玉的作用。

    案件的基本事实

    2000年3月12日，原告邹某某应被告薛邹某某之邀主持薛母的看墓地、测风水等丧葬仪式。3月15日，薛母下葬，邹应薛的要求，并用薛提供的雄黄在墓地周围撒雄黄时，雄黄爆炸，邹右手被炸伤，随即被送往某医院住院治疗。至同年4月12日，邹伤愈出院，用去医疗费6881.90元（被告薛邹某某支付1000元），护理费270元，交通费100元。6月13日，经某法医学技术鉴定中心伤残评定，原告邹某某右手损伤属第四级伤残。原告为受伤赔偿一事与被告交涉未果，于2000年6月5日向某基层法院起诉，要求被告赔偿医疗费、护理费、交通费、营养费、误工费等共计11738.90元，生活补助费38400元，精神抚慰金20000元。

    被告薛邹某某认为：此事故的发生系因原告自身操作不当所致，应由原告自行承担损失，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告的代理人认为，原告在本案中从事的主持丧葬仪式等活动是借宣扬封建迷信索取他人钱财物，与我国宪法所提倡的精神文明建设相抵触，是一种不合法的行为，不应受法律保护，故法院应驳回原告的诉讼请求。

    一审审判要旨

    某基层法院审理认为：“我国宪法倡导加强社会主义精神文明建设。原告在本案中从事的看墓地、测风水、撒雄黄等行为与我国法律所保护的道德准则相违背，并为宪法所不许，不应受法律保护。原告明知并长期从事这一违法行为。在违法过程中所产生的损害后果应由原告自行承担。其诉讼请求，本院不予支持。”据此，该院依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第六条之规定，（原判引用此两条，笔者揣测其原意，似应为第六条、第七条。）于2000年7月18日判决：驳回原告邹某某的诉讼请求，案件受理费由邹某某负担。

    二审审判要旨

    一审宣判后，原告 邹某某不服，向某中级人民法院提起上诉称：（一）上诉人在本案中从事的主持丧葬仪式等活动，并非是一种封建迷信活动而是民间丧葬的一种风俗。因此双方形成了合法的雇佣关系。上诉人在从事雇佣活动中人身受到伤害，作为雇主的被上诉人理应予以赔偿。（二）即使上诉人从事的活动为宪法所不许，不应受法律保护，双方的雇佣关系因雇佣活动的内容违反法律规定而无效，但对这一无效后果被上诉人主观上具有重大过错，因此对上诉人在此无效民事法律行为中所受到的人身损害，被上诉人亦应承担一定的赔偿责任。故要求某中院改判被上诉人薛邹某某赔偿医疗费、护理费、交通费、营养费、误工费等共计12741.78元、生活补助费38400元、精神抚慰金20000元。

    被上诉人薛邹某某在二审中答辩称：上诉人是在封建迷信活动中受伤，对损害后果应自行承担。要求某中院驳回上诉，维持原判。

    某中院审理认为：“上诉人邹某某应被上诉人薛邹某某之请为其母主持丧葬仪式，并向墓地周围撒雄黄等一系列行为，于我国现行法律、法规中并无强行性规范予以明文禁止。当属一种民间丧葬风俗。因上诉人与被上诉人之间亦已形成事实上的雇佣关系。被上诉人作为雇主，应对雇佣人的人身安全负责，上诉人在从事雇佣活动中受到损害被上诉人理应给予一定的赔偿。上诉人邹某某因经常从事上述活动，对其中的操作方法应有相当的熟悉程度，而在本案中，邹某某在操作时，未尽到注意义务，对造成损害后果应承担主要责任，被上诉人承担次要责任。即被上诉人薛邹某某应赔偿上诉人医疗费6881.9元、护理费270元、误工费540元、营养费270元、交通费100元、伤残补助费16408元的百分之三十，合计7340.97元，其余费用由上诉人邹某某自行负担。对上诉人提出精神抚慰金20000元的上诉请求，本院不予支持。一审法院判决驳回邹某某的诉讼请求不妥，依法予以改判。”据此，二审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第四项的规定，于2000年12月1日判决：撤销某基层法院一审判决，被上诉人薛邹某某赔偿上诉人邹某某医疗费、护理费、交通费、误工费、营养费、伤残补助费7340.97元。

    评  析

    一、对原告邹某某“看墓地、测风水、撒雄黄”等行为的性质分析

    认定原告邹某某“看墓地、测风水、撒雄黄”等行为的性质是理清案件事实、正确适用法律的关键。一、二审的法官应该说都已认识到这一点。但对前述行为定性的逻辑演绎过程却都显得不够严谨：一审中，法官直接以我国宪法“倡导加强社会主义精神文明建设”为由，对原告的行为予以了概而言之的否定性评价即“与我国法律所保护的道德准则相违背，并为宪法所不许，不应受法律保护。”二审中法官则认为原告的行为“于我国现行法律、法规中并无强行性规范予以明文禁止，当属一种民间丧葬风俗。”笔者认为，抛开两个结论的对错不说，单就其说理论证的过程而言其实是难以服人的。毕竟，法律适用过程应该是非常严密的逻辑思维过程，必须以解释准确的法律规范为其大前提，以清楚的、体现法律真实的待决案件事实为其小前提，推导出应适用的一定法律效果为其结论。

    所以，在本案中要做好案件事实清楚这一项基础性工作，必须对“风俗习惯”、“迷信”等概念有一个透彻的认识。从字面意义上说，风俗指“社会上长期形成的风尚、礼节、习惯等的总和”；习惯指“长期重复地做，逐渐养成的不自觉的活动”；迷信指“信仰神仙鬼怪或泛指盲目的信仰崇拜”；信仰则指“对某人或某种主张、主义、宗教极度相信和尊敬”。②由此可见，“风俗习惯”和“迷信”等行为在内容上、尤其是在程度上有着较大的区别。事实上，按我国目前的社会发展水平和社会公众对科学文化的认知水平，公众为逝去的亲朋好友操办丧事（包括看墓地、测风水、烧纸钱等等），与其说是出于“害怕遭到死者报应、希望得到死者庇护”的迷信思想，不如说是寄托哀思的一种俗成的方式。甚至，不迷信的态度有时简直是“矫枉过正”，乃至犯了礼仪上的“大不敬”，如听上去就与丧事气氛不甚协调的“打丧伙”、清明扫墓时墓地四周弥漫的如郊外踏青般欢欣的气息等。笔者无意在此对上述行为作过多评判，但因之更能看出，目前一般丧事中的种种行为基本上没有达到迷信的程度，更多的是社会上在葬礼中长期形成的风尚、礼节、习惯等的总和。故笔者对根据本案原告行为“实与我国所倡导的精神文明建设要求及培养科学的世界观、人生观，扫除一切陈规陋习等指导思想背道而驰，亦不符合我国民事活动中公序良俗习惯的要求”、因而认为“本案中邹某某的行为认定为封建迷信活动为妥”的观点③不能赞同，并倾向于认为其属于一种虽不健康但也无恶意，且无强行性规范予以禁止的风俗习惯。

    二、我国法律对风俗习惯的基本态度

    宪法是我国的根本大法，宪法对风俗习惯的规定应该就是我国法律对风俗习惯的基本态度。宪法第四条中规定“各民族都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由”。笔者认为，对此规定的正确解释应有以下含义：宪法充分尊重各民族的风俗习惯；宪法尊重的风俗习惯可能有好与不好之分；（笔者对此的理解是：可以有好与不好之分，却不能有善意、恶意之别，如某民族有少年到一定岁数时行“割礼”以示成人的风俗，从生理学上讲或许这一风俗不好，但因无恶意，并未受到干涉。）宪法给予各民族保持或改革自己（好或不好的）风俗习惯的充分自由；考虑到一定社会的政治、经济、文化生活水平，宪法并未急于通过立法形式制定特殊和精密的制度去规范尚不需法律去改变的风俗习惯。（只要这些风俗习惯还处于国家基本秩序能得以保持的限度内。）当然，我国宪法作为社会主义国家的根本大法，并不是对一切陋习都毫无意见地任其延续，而是通过下面的规定，体现出积极的引导和主动的制约（即法律仍可以积极的姿态影响风俗习惯的形成、转迁等，但这一过程往往是渐进的渗透而不是粗暴的打断。）：宪法第二十四条规定：“国家通过普及理想教育、道德教育、文化教育、纪律和法制教育，通过在城乡不同范围的群众中制定和执行各种守则、公约，加强社会主义精神文明的建设。国家提倡爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义的公德，在人民中进行爱国主义、集体主义和国际主义、共产主义的教育，进行辩证唯物主义和历史唯物主义的教育，反对资本主义的、封建主义的和其他的腐朽思想。”第五十一条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”

    总之，在考察我国法律对风俗习惯的基本态度时，孟德斯鸠所说“在不违反政体的原则的限度内，遵从民族的精神是立法者的职责。因为当我们能够自由地顺从天然秉性之所好处理事务的时候，就是我们把事务处理得最好的时候。”（在这里，“民族的精神”指“人类受多种事物的支配，就是：气候、宗教、法律、施政的准则、先例、风俗、习惯。结果就在这里形成了一种一般的精神”。④并且，每一个民族在不同发展阶段可能允许形成“一般精神”的某个因素占据上风，而成为相比较而言的决定性因素。）对帮助我们理解前述规定有很好的帮助作用。笔者认为，现行宪法的相关规定精神与孟德斯鸠的论述在一定层面上有相通之处。

    三、法律适用中如何尊重风俗习惯以体现法的精神。

    通过前面的分析，我们已理解了现行法律对风俗习惯的态度，亦即找到了调整风俗习惯的法律规范（就目前的状况而言，相关规范比较抽象和一般化，在具体适用时需由司法实务者作出准确、细致、周密的解释）。在具体案件的处理中，首先应判断某一行为是否属于“风俗习惯”的范畴。在这一步骤中，切忌对与行为相关的概念望文生义、不作认真地本质含义的探求而妄下结论；也要防止随意以“公序良俗”为标准、对行为作一概而论的否定判断。公序良俗原则虽然性质上是一种授权性原则，但实践中应该有严格的适用条件，即必须遇到有损害国家利益、社会公益和社会道德秩序的行为，而又缺乏相应的禁止性法律规定时，才能迳行以公序良俗原则作判断。本文案例中法官的某些观念就与这一主张相悖，导致了处理上的不妥。其次应具体考察行为人行使某一“风俗习惯”的自由和权利时有无滥用的情形。根据宪法第五十一条、民法通则第七条“民事活动不得损害社会公共利益”及第五十八条“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的民事行为无效”等规定，无论行使何种权利，一旦出现权利的滥用，就会立即遭到法律的禁止；如果未超过正当界限，则应受到法律当然的保护。最后，当待决事实的构成要件（这里仅讨论了“风俗习惯”的相关行为，具体案件中一般还有其他构成要件，如案例中原告邹某某与被告薛邹某某之间的雇佣行为等。）全部符合对应的法律规范后，产生特定法律效果的出现。对风俗习惯的尊重在法律适用过程中即可得到具体的体现，尊重风俗习惯的法的精神也得以彰显。

[注释]

①（法）孟德斯鸠著，张雁深译《论法的精神》，第十卷第7页，商务印书馆出版，1961年11月第1版。

②《现代汉语词典》，商务印书馆出版，1980年6月第1版。

③略

④同①，第305页。